福州市人民政府办公厅印发关于加强福州市软件园产业楼出让管理暂行规定的通知

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辩护要旨: 受贿人在受贿后短时间内将受贿款用于购买本单位办公用品或捐赠给教育基金会，因其不具有受贿的主观故意，不构成受贿罪。
辩护人还认为《刑法》第三百八十五条规定中“为谋取不当利益”形同虚设。建议将《刑法》第三百八十五条规定修改为：国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取不当利益，非法收受他人财物或索取他人财物的，是受贿罪。

辩 护 词


审判长、审判员：
四川法银律师事务所接受侯朝银的委托，指派冯明超律师为其二审辩护，向四川省高人民法院提起上诉。根据本案的事实和法律，辩护人认为侯朝银不构成受贿罪，应当宣告无罪的。

一、一审认定侯朝银收受罗大国现金2万元，证据不足
四川省广元市人民检察院指控侯朝银在担任局长期间，从2003年至2004年，利用职务之便，收受他人现金共计48000元。但一审认定候朝银收受罗大国现金2万元事实的依据是基于罗大国的证言与侯朝银的一次有罪供述部分情节较为吻合，从表面上看这个认定是正确，但仔细推敲这一认定是错误的，其理由是：一、是上诉人在侦查阶段只作了一次收受2万元的有罪供述，后又作了两次无罪的陈述，否认该笔受贿，并对有罪供述作了合理解释：是由于在四川省纪委双规期间被迫交代的，从5000元再说到1万元，直至说成2万元后，才让其回家的情况下作的有罪供述。这三份相互矛盾的证据之间，又无物证等其他证据印证，如何取舍？何者更为可信？这实际上是证据的证明力问题。二、2004年7月12日广元市检察院对候朝银的讯问，是一位侦查员拿着省纪委转交给市检察院打印的清单交侯朝银看后，让其按省纪委清单复述的一遍，之后该侦查员离开了审讯室，只有记录员候莉一人在场，又问又记，程序违法。三、罗大国两次询问笔录是否有两位侦查人员在场？从笔录上辩认非侦察人员本人签名，违反了四川省高级法院川高法（2005）19号第二十二条第二款：“询问时侦查人员不得少于两人，询问人、被询问人、记录人应当签名” 的规定，两份证词不合法，不应采信。四、2004年11月10日罗大国的证言虽然证明了送钱给侯朝银2万元的事实，但是罗大国在长达40分钟，一言不发，不愿意作证的情况下，经侦查员反复询问、催促之下，罗大国才作了证，这就表明罗大国并非自愿作证，不排除逼取证人证言。一审又不能排除非法取证的合理怀疑，故该证词达不到刑事证据的证明标准。五、在一审开庭时，公诉人、辩护人均要求罗大国出庭作证，但罗大国死活不出庭，依照《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第141条第（三）项中，规定证一言对案件的审判不起直接决定作用的，证人经人民法院准许可以不出庭作证，但对案件重要事实和定罪量刑起主要证明作用的关键证人或者控辩双方对其证言真实性有争议的证人必须要出庭。四川省高级法院川高法（2005）19号第三十七条第二款：“对案件事实争议较大的，证人不出庭作证，又无其他独立来源的证据材料印证的，该证人的书面证言不得单独作为定案的根据。” 故罗大国的证词不可靠，无证明力。六、罗大国和侯朝银都提到送钱的时间是在2004年春节前开教育工作会，但事实上2004年春节前根本就没有开过教育工作会，也没有去过广元。
综上，辩护人认为：罗大国的证言、上诉人的有罪供述，因其讯（询）问违背了《刑诉法》第91条侦查人员不得少于2人的规定，无侦查人员本人的签名，系非法证据，予以排除。有罪证据之间相互矛盾，又无物证等其他证据印证，且不能“排除合理怀疑”，使法官产生内心确信无疑，故一审认定上诉人犯受贿的证据并非确实、充分，二审应当纠正。

二、剑阁中学送给上诉人的8000元钱，属礼金。上诉人缺乏受贿罪的主观构成要件
首先，受贿罪本质上体现为钱权交易的关系。在具体的受贿犯罪中，受贿人与 “他人”在主观认知上具有对应性，即“他人”认识到是行贿，而另一方是受贿；在客观行为上要有互动性。本案中剑阁中学完全是因特殊感情无偿地送领导春节拜年的礼金，并不要求上诉人利用其职权为自己谋取利益或请托解决某一问题作为回报或对价交换，不具有受贿的主观故意。
其次，受贿罪犯罪对象是财物，主观方面是为了获得对贿赂物的占有。但侯朝银则是将接受的拜年礼金（包括部分未指控的他人所送的小额礼金）全部以“候朝银受人之托捐款”等名义捐给了剑阁县教育基金会23300元，2004年2月购买教育软件1.85万元，两项合议41800元。侯朝银的行为，充分证明他主观不具有受贿之故意，不构成犯罪。特别是侯朝银代捐行为，不是犯罪构成后对赃款的处分行。

辩护人：冯明超(成都律师)
联 系: 013088086906
028-88057681

2006年3月1日

（判决结果: 侯朝银受贿2.8万元，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第（三）项之规定，以受贿罪判处被告人候朝银有期徒刑二年、缓刑二年，2.8万元予以追缴，上缴国库。）

陈雅文 整理资料
2006.7.10
国税函 2009（698）号解读-Interpretation of Circular No.698

Sun Jian


发布背景

　　新企业所得税法及其实施条例规定，权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地划分是否属于来源于中国境内的所得，以确定是否应该在中国大陆境内缴纳企业所得税。但是对于外国企业间接持有中国境内企业的股权，外国企业通过转让境外控股公司的方式间接转让中国大陆境内企业的股权的所得，是否属于来源于中国境内的所得，是否需要在中国缴纳企业所得税，国家税务总局一直没有明确规定。

国税函 2009 （698）号的颁布

　　2009年12月10日，国家税务总局（SAT）颁布国税函[2009] 698号文（以下简称698号文）。
698号函明确为避免外国企业通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，以达到规避中国所得税的义务。第698号函规定境外投资方间接转让中国居民企业股权，存在以下两种情况下：

（1）被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%；或

（2）被转让的境外控股公司所在国（地区）对其居民境外所得不征收所得税。

　　应自股权转让合同签订之日起30日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提供以下资料，以证明前述间接转让行为具有合理商业目的：

（一）股权转让合同或协议；?

（二）境外投资方与其所转让的境外控股公司在资金、经营、购销等方面的关系；

（三）境外投资方所转让的境外控股公司的生产经营、人员、账务、财产等情况；

（四）境外投资方所转让的境外控股公司与中国居民企业在资金、经营、购销等方面的关系；?

（五）境外投资方设立被转让的境外控股公司具有合理商业目的的说明；

（六）税务机关要求的其他相关资料。

　　如果主管税务机关对境外投资方提交的资料审核后，对股权转让的商业目的产 生异议的，层报税务总局审核后，可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在，对该股权转让所得征收10%的企业所得税。

　　非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权，其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的，税务机关同样有权按照合理方法进行调整。

　　698号文同时对股权转让所得进行了明确。规定股权转让所得是指股权转让价减除股权成本价后的差额。其中股权转让价包括股权转让人转让股权所收取的各种形式的金额。同时如果被投资企业有尚未分配的利润或税后提存的各项基金等，上述留存收益金额不能从股权转让价中扣除。股权成本价是股权转让人投资入股时向中国居民企业实际交付的出资金额，或购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权转让金额。

对未来企业海外上市的影响

　　由于698号函自2008年1月1日起追溯执行，新的通知不可避免的对大量用离岸公司在中国境内投资的境外投资者，产生新的管理和披露的义务。因此对于境外投资者在上述期间发生有转让中国居民企业股权行为的，应重新审视境外投资者所取得的股权转让所得是否已经按照本通知的规定计算并申报企业所得税（直接转让）或向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提交了相关的证明资料（间接转让）。然而，如何698号函仍有许多地方是模糊的，如：界定国外国家和地区的实际税负少于12.5%、SAT如何知道境外企业的股权转让等。我们仍需观察针对上述问题的具体实施措施。