热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

苏州市乡镇渡口管理办法(2004年修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 09:30:52  浏览:8049   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

苏州市乡镇渡口管理办法(2004年修正)

江苏省苏州市人民政府


苏州市乡镇渡口管理办法

(2004年7月14日苏州市人民政府第31次常务会议审议通过 2004年7月22日苏州市人民政府令第68号公布 自公布之日起施行)



根据《中华人民共和国行政许可法》有关规定,现决定对《苏州市乡镇渡口管理办法》作如下修改:

一、将第五条修改为:“渡口的设置、撤销应当经渡口所在地的县级人民政府审批,县级人民政府审批前,应当征求当地海事管理机构的意见。严禁私设渡口和非法载客渡运。”

二、删去第十五条。

三、删去第十八条第二款。

四、将第二十二条修改为:“乡镇渡船不得从事夜间渡运。特殊情况需要夜渡的,应当配齐夜航设备,并按夜间渡运的有关规定显示灯光和信号。”

五、将办法中“港航监督机构”修改为“地方海事管理机构”。

六、删去第三十条。

七、删去第三十一条。

此外,根据本决定对部分条文的顺序作相应调整。

本决定自发布之日起施行。

《苏州市乡镇渡口管理办法》根据本决定作相应修改,重新公布。



附:苏州市乡镇渡口管理办法(2004年修正本)

第一条 为加强乡镇渡口管理,保障国家和人民生命财产的安全,更好地为经济建设服务,根据《中华人民共和国内河交通安全管理条例》、《江苏省渡口管理办法》及有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称乡镇渡口是指设于农村或集镇,由乡(镇)村集体、联户或个体经营(以下简称经营单位),主要为当地群众生产生活服务的渡运场地、码头、渡船及为渡运服务的其他设施。

第三条 各级人民政府应当加强对渡口管理工作的领导。乡镇渡口安全管理实行“谁经营、谁管理、谁负责”的原则:

(一)渡口经营单位对渡运安全负直接责任;

(二)渡口所在地乡(镇)人民政府应与经营单位签订安全渡运责任状,并对渡口管理负领导责任;

(三)县级市人民政府应与乡(镇)人民政府签订渡运安全管理责任状。

第四条 市、县级市交通主管部门设置的地方海事管理机构是对乡镇渡口渡运安全实行监督指导的主管机关。

第五条 渡口的设置、撤销应当经渡口所在地的县级人民政府审批,县级人民政府审批前,应当征求当地海事管理机构的意见。严禁私设渡口和非法载客渡运。

第六条 渡口经费来源和使用:

(一)渡费收入由渡口经营单位本着“以渡养渡”的原则,合理使用,确保渡船、码头等渡口设施完好;

(二)渡口经营单位应按收入的一定比例定期缴乡(镇)人民政府,专款专用,作为统筹安排解决所辖渡口维修、改造及更新经费;

(三)渡口、渡船维修经费确有困难的,应由当地人民政府通过多种渠道帮助解决。

第七条 渡口两岸应设置供旅客上下的码头和坡道石阶。客运量较大或设在干线航道上的渡口必须设置旅客候船亭(棚)等设施。

渡口码头上下游各20米范围内不得停泊其他船舶、排筏或构筑设施。上下游各200米范围内,不准有易燃易爆、腐蚀、有毒有害类物品的生产和堆放场所。

第八条 渡口两岸应设立明显的《渡口守则》牌和江苏省安全生产委员会颁布的《通告》牌。

第九条 渡船必须经船舶检验部门检验和地方海事管理机构登记,取得地方海事管理机构核发的船舶所有权证书和渡船证后,方可投入渡运。未经检验发证的渡船不得渡运。

第十条 渡船载客定额不得小于10人,人力渡船的载客定额不得大于60人。渡运时每装载1辆自行车应折算1名载客定额,每装载1辆摩托车应折算2名载客定额。

第十一条 渡船必须保持技术状况良好,设备完善有效。渡船要定期保养、修理,并按规定办理年度检验。

第十二条 所有渡口不得使用缆渡。水面宽度大于150米的水域,必须使用钢质机动渡船。

第十三条 渡船两舷应设置安全栏杆,人力渡船应配置与客舱长度相等,从载客甲板算起高度不低于90厘米的牢固结实的安全栏杆。

第十四条 人力渡船必须标明船名、载客定额、载重水线。机动渡船应当遵守《客渡轮专用信号标志管理规定》。

第十五条 乡镇渡口投入营运的渡船必须参加保险。

第十六条 机动渡船的船员考试发证、审验,按照《中华人民共和国内河船员考试发证规则》办理。

第十七条 人力渡船的渡工必须具备下列条件:

(一)熟悉驾船技术,会游泳,安全责任心强,年龄在18至60周岁,经本人申请或所在单位推荐,乡(镇)人民政府同意,并填写渡工申请表;

(二)视力、听力正常,身体健康,经乡(镇)人民医院体检合格;

(三)经地方海事管理机构考核合格后,发给《江苏省人力渡船渡工证》。

第十八条 渡工(船员)必须做到:

(一)执行有关水上交通法规、规章及安全操作制度,服从渡口主管部门的领导和管理,接受地方海事管理机构的监督检查;

(二)坚守岗位,文明渡运,宣传安全渡运知识;

(三)不得将渡船交给无证人驾驶;

(四)渡船发生交通事故,应当采取有效措施进行抢救,保护现场,立即向地方海事管理机构和有关部门报告,接受调查处理。

第十九条 每个渡口应当配备2名以上持有船员证书或者渡工证的人员。

第二十条 渡运中乘客和自行车一律下舱,摩托车必须按指定位置停放。

第二十一条 乡镇渡船不得从事夜间渡运。特殊情况需要夜渡的,应当配齐夜航设备,并按夜间渡运的有关规定显示灯光和信号。

第二十二条 严禁乘客携带易燃易爆、腐蚀、有毒有害等危险品过渡。

第二十三条 遇有下列情况之一的,必须停止渡运:

(一)超载或者超员的;

(二)装载不当,荷载分布不平衡,乘客集中一舷等影响安全渡运的;

(三)暴风雨、洪水、急流、能见度不良及其他恶劣天气危及安全航行的;

(四)人员配备不足、船舶安全检验不合格的;

(五)秩序混乱,出现结伙斗殴、酗酒、寻衅滋事等影响渡运安全的。

第二十四条 渡口所在地乡(镇)人民政府的职责:

(一)必须由一名领导负责渡口安全管理工作,并由专门安全管理机构负责,定期组织召开安全会议,督促、指导渡口经营单位建立健全各项规章制度;

(二)定期检查、消除渡口各种违章现象和事故隐患,防止事故发生;

(三)统一规划和组织实施渡口设施的维修、更新,合理使用渡口经费;

(四)重大节假日或渡运繁忙时,组织专人维持渡口秩序,确保渡运安全;

(五)对渡口安全管理和维护渡运安全成绩显著的单位或个人予以表彰奖励。

第二十五条 渡口经营单位的职责:

(一)申报渡口设置、迁移和撤销,负责日常管理和安全工作;

(二)维修渡船码头等渡口设施,添置消防、救生设备和工属具;

(三)建立健全并严格执行规章制度,维护渡运秩序,服从渡口主管部门的领导,接受地方海事管理机构的监督检查,以及公安机关的治安管理;

(四)配合开展渡船检验、渡工(船员)培训考试和审验工作,提高渡工(船员)的技术水平,保持渡工(船员)相对稳定;

(五)合理调度渡船,确保节假日或渡运繁忙时的安全;

(六)向乡(镇)人民政府定期按比例上缴渡口维修经费。

第二十六条 地方海事管理机构的职责:

(一)办理渡船检验和登记,核发船舶检验证书和航运签证簿或渡船证;

(二)组织渡工(船员)业务培训、审验、考试,核发渡工证或者船员证书;

(三)开展渡口安全宣传,监督检查渡运安全,表彰先进,按章处罚违章渡运及其责任人;

(四)对未经批准、检验不合格、无船员证书或者无渡工证及其他危及渡运安全的渡船,按有关规定令其停渡,并书面通知所在地乡(镇)人民政府;对拒不改正继续违章渡运的,有权将渡船拖向指定地点;

(五)负责对渡口设置、迁移等渡运安全方面的审核和验收;

(六)接到渡口交通事故报告,立即组织人员赶赴现场,组织施救,调查处理。

第二十七条 对有下列情况之一的,由地方海事管理机构依照《中华人民共和国内河交通安全管理违章处罚规定(试行)》和《江苏省渡口管理办法》对有关责任人员进行处罚:

(一)渡口设施失修出现事故隐患或者发生事故的;

(二)严重违章,冒险渡运,令其限期改正逾期不改的;

(三)不服从地方海事管理机构监督检查,阻碍港监人员执行公务的;

(四)发生渡口交通事故,隐瞒不报,虚报或无故拖延的;

(五)不如实提供事故情况,弄虚作假,干扰事故调查的;

(六)发生事故,对落水和受伤人员及财产受损不积极采取措施施救,造成重大伤亡和损失的;

(七)袒护、包庇事故责任者,不履行应承担各种责任的。

第二十八条 对违反渡口管理应当受治安管理处罚的,由公安机关处理;构成犯罪的,移送司法机关追究刑事责任。

第二十九条 本办法自发布之日起施行。



下载地址: 点击此处下载

洛阳市收容遣送流浪乞讨人员管理办法(已废止)

河南省人大常委会


洛阳市收容遣送流浪乞讨人员管理办法
河南省人大常委会


(1993年10月22日洛阳市第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过 1994年2月23日河南省第八届人民代表大会常务委员会第六次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 收 容
第三章 管 理
第四章 遣 送
第五章 安 置
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了做好城市流浪乞讨人员的收容、教育、遣送、安置工作,维护城市社会秩序,根据国家法律、法规及有关规定,结合本市实际情况制定本办法。
第二条 对城市流浪乞讨人员的收容遣送是具有社会救济性质的行政管理工作,应当坚持救助、教育和集中管理的原则。
第三条 市民政部门是本市收容遣送工作的行政主管部门。市收容遣送站具体负责对收容遣送对象的收容、查询、教育、管理和遣送。 市公安部门在市收容遣送站的公安派出机构,应协助做好收容遣送工作;对有违法犯罪嫌疑的,做好审查工作。 卫生、铁路、交通等部门应当
积极配合民政部门做好收容遣送工作。
第四条 收容遣送工作人员应当依法履行职责。
第五条 被收容遣送人员必须服从收容、教育、管理和遣送。 被收容遣送人员的合法权益受法律保护。 被收容遣送人员参加生产劳动的,有权获得一定的劳务报酬。
第六条 收容遣送工作经费由市财政列支。
第七条 本办法在本市行政区域内实施。

第二章 收 容
第八条 对下列人员应当予以收容:
(一)流浪街头乞讨的;
(二)生活无着露宿街头的;
(三)主动投站求助的;
(四)国家和省规定的其他确需收容的。
第九条 市收容遣送站对被收容人员,应当在二十四小时内进行询问。符合收容条件的,填写《收容遣送登记表》,予以收容;不符合收容条件的,应立即放行。发现有违法犯罪嫌疑的,交公安机关审查处理。
第十条 被收容遣送人员随身携带的财物由收容遣送站登记、造册、代为保管,离站时如数归还。 被收容遣送人员携带的危险、有毒、有害以及其它违禁物品,按照国家有关规定处理。
第十一条 市收容遣送站必要时可对被收容遣送人员进行安全、卫生检查。对女性的检查由女工作人员进行。

第三章 管 理
第十二条 市收容遣送站对被收容遣送人员实行集中管理,进行遵纪守法和劳动光荣教育,组织有劳动能力者参加生产劳动。
第十三条 收容遣送工作人员必须严守以下规定:
(一)不得侮辱、打骂、体罚和虐待被收容遣送人员;
(二)不得敲诈勒索、侵吞、克扣被收容遣送人员的财物和生活用品;
(三)不得非法检查、扣押被收容遣送人员的申诉、控告材料和信件;
(四)不得任用被收容遣送人员从事管理工作;
(五)不得差遣被收容遣送人员为工作人员干私活;
(六)不得调戏女性被收容人员。
第十四条 市收容遣送站应按规定标准安排被收容遣送人员的生活,配备必需的生活和卫生防疫设施;对有疾病的,应当予以治疗;对老、弱、病、残和儿童应给予适当照顾。
第十五条 被收容遣送人员应当遵守以下规定:
(一)服从收容、管理和遣送;
(二)如实提供姓名、身份、家庭详细住址等情况;
(三)遵守法律、法规及收容遣送管理制度;
(四)不得侵犯其他被收容人员的人身和财产权利;
(五)有劳动能力的,应当参加市收容遣送站组织的生产劳动。
第十六条 被收容遣送人员在收容遣送期间的食宿、医疗、遣送费用由本人或其法定监护人支付,支付有困难的应予减免;参加生产劳动的,从其劳动收入中抵支。
第十七条 被收容遣送人员在收容遣送期间死亡的,市收容遣送站应当查明死亡原因,建立档案,及时通知监护人或其他亲属,无法通知的应当登报公告。 对非正常死亡的,法医作出鉴定,由市收容遣送站报告上级主管部门或司法机关处理。 尸体的处理按照《洛阳市殡葬管理
办法》的有关规定执行。

第四章 遣 送
第十八条 市收容遣送站对被收容遣送人员应及时查明身份、居住地,组织遣送。被收容人员留站待遣时间从查明身份和居住地之日起计算,本市行政区域内的不得超过十五天;本省内的不得超过三十天;外省的不得超过六十天。
第十九条 市收容遣送站对已查明身份、居住地的下列人员,可适当延长留站待遣时间,但最长不得超过六个月:
(一)经医生证明,需观察病情的;
(二)流浪成性,屡遣屡返,需留站教育的。
第二十条 被收容人员住址不详或确实无家可归的,除继续查询外,有劳动能力的,可留站参加生产劳动和进行教育;无劳动能力的由社会福利部门收养。
第二十一条 遣送按下列规定进行:
(一)被收容人员本市有工作单位的,通知其所在单位领回;
(二)被收容人员家居本市,无工作单位的,送交其居住地县(市、区)民政部门;
(三)户口系本省其他地、市的被收容人员,送交所在地、市收容遣送站;
(四)被收容人员属外省的,按国家有关规定遣送。
第二十二条 市收容遣送站应允许下列查明身份和住址的被收容人员自行返回原籍:
(一)主动投站求助的;
(二)被收容人员的法定监护人、其他亲属或所在单位到站认领的;
(三)有返回原籍能力,保证不再外流的。
第二十三条 被收容人员的法定监护人、其他亲属或工作单位在接到认领通知后,应及时来站认领。
第二十四条 市收容遣送站对下列被收容人员予以遣送:
(一)社会救济对象;
(二)无人认领的未成年人和妇女;
(三)应来站认领而未认领的;
(四)其他不遣送不能返回原籍的。
第二十五条 被收容遣送人员拒绝、抗拒遣送的,收容遣送站可以强制遣送。
第二十六条 外地遣送回本市的被收容遣送人员,由市收容遣送站负责接收,按本办法规定处理。

第五章 安 置
第二十七条 县(市、区)、乡(镇)人民政府、街道办事处、村(居)民委员会,负责当地居民外流乞讨的劝阻和被遣送回原籍流浪乞讨人员的接收安置。
第二十八条 当地公安部门应按照规定为已注销户口的遣返原籍的流浪乞讨人员办理正式落户手续。
第二十九条 无家可归的被收容遣送人员,有劳动能力的,由其户籍所在地的街道办事处、村民委员会负责安置;无劳动能力的,由户籍所在地的社会福利单位收养。有法定监护人或其他亲属的,由其法定监护人或其他亲属接收扶养。 各有关单位应当鼓励支持有劳动能力的无家可
归的人员自谋职业。

第六章 法律责任
第三十条 违反本办法规定,有下列行为之一的,市、县(市、区)民政部门应视其情节轻重,给予批评教育、警告,并可处以五十元以上、五百元以下罚款:
(一)被收容遣送人员的法定监护人或所在单位接到认领通知,不予认领的;
(二)拒绝接收、安置被收容遣送人员的。 处罚决定应书面通知被处罚者,罚款上交当地财政。
第三十一条 对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而不予扶养,致使流浪乞讨的,受扶养人可向扶养义务人所在地的乡(镇)人民政府或街道办事处控告,也可依法向人民法院起诉。
第三十二条 当事人对收容不服的,可自决定收容之日起十五日内向市民政部门申请复议;对行政处罚决定不服的,可自接到处罚通知书之日起十五日内向上一级民政部门申请复议。对行政复议决定不服的,可在接到行政复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以直接
向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的部门申请人民法院强制执行。
第三十三条 收容遣送工作人员违反本办法第十三条规定的,可根据其情节轻重给予批评教育、行政处分或治安处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十四条 本办法的具体应用问题由市民政部门负责解释。
第三十五条 本办法自公布之日起施行。



1994年2月23日
       张生贵: “黄金大案”缘何十年摇摆不定

   导读:本案是司法考试题的原形,记录于2004年国家司法考试题第79多项选择题:题面是2002年7月3日,张某驾驶车辆携带所承包金矿自产30公斤黄金前往甲市销售,途中被甲市公安局截获。公安局以张某违反《金银管理条例》,涉嫌经营国家限制买卖物品为由,对张某采取刑事拘留措施,并扣押了涉案黄金。随后检察院批准对张某逮捕。2003年2月,国务院发布决定,取消了涉及黄金生产销售的许可证,检察院遂以认定犯罪的法律、法规已经发生变化为由,作出不起诉决定,但并未返还扣押的黄金。张某不服,提出国家赔偿请求。关于此案,下列哪些说法是不正确的?A.检察院应当责令公安局返还扣押的黄金 B.公安局与检察院为共同赔偿义务机关 C.对张某被羁押期间的损失,国家应当承担赔偿责任 D.对张某被扣押的黄金,应当返还。
   【答案及解析】:ABC A不正确,国家机关违法采取的查封、扣押、冻结财产的措施。如果被侵害的财产尚未灭失,应当返还,造成损害的,还应支付相应的赔偿金。

【案情简介】

刘某在2002年7月份,携带四十公斤黄金,拟出售给深圳张某,路经飞机场安检时,被公安机关查获,破案后移交当地检方审查起诉,期间遇国务院取消第二批行政许可项目,黄金统购统管政策发生变化,检方依法做出不起诉决定,后公安机关向上检方提出复议,案件又被提起诉讼,一审法院判决免予处罚,被告人上诉后,二审宣告无罪。当事人随后要求公安退还四十公斤黄金,历时多年后,二审法院又撤销一二审判决,发回重审,八年后当事人再次被刑拘,针对黄金大案的反复无常,刑事辩护律师从法律专业角度剖析黄金案缘何摇摆不定。

【七份裁判】

   鉴于本案先后有过“17号不起诉决定”、“218号免予处罚判决”、“105号无罪判决”、“1号赔偿决定”、“XX号维持决定”、“2XX号再审决定”、“5号二审重审裁定”七份司法文书,今天又要进行“一审重审开庭”,期间历经长达十年时间,此前当事人还向全国人大常委会、国家信访局、公安部、XX省人大、XX市公检法各机关投诉,可以说维权之路“横向到边”,“纵向到顶”,对一个公民来说,投入了巨大的成本和精力,今天的庭审在法律上并没有多少可辩之处,恳请法庭耐心听得进被告人的哭诉。辩护人坚持的意见依然和一审及二审辩护律师的观点一致,被告人无罪,其要求退赔的主张有法有据,以下从三方面提出被告人无罪并当庭释放的辩护意见,请审判监督法庭在定案时参考:

【律师解读】

   第一、缺少“法感”的5号裁定
   
   2004年5月份一审判决后,被告人刘某某不服【2003】刑初字第218号刑事判决,上诉至XX中院,2005年7月22日XX中院以(2005)XX终字第105号刑事判决“撤销(2003)刑初字第218号刑事判决,宣告刘某某无罪”,该判决发生法律效力八个年头后,中级法院又以(2012)XX刑再字第5号裁定撤销一、二审判决发回重审,该裁定明显是“未审而裁”,“以错改对”,再审裁定中“本院认为的“原判决事实不清楚或者证据不足”的判断,是典型的错裁,在程序和实体两方面都缺乏法律依据。
   【2005】XX终字第105号刑事判决,用十页A5纸、五千多字数对涉及全案的基本要件和适用法律做了全面客观的评判,论证有理有据,裁判要旨分析到位,判决结果符合法律。多年后终审法院又莫名其妙地撤销两审判决发回重审,滥用司法职权,制造司法迷雾,给重审法院抛出难题。如果维持原来免予处罚的一审判决,明显违背法律规定,如果坚持先前终审判决的无罪结论,再审裁定又指出原审判决事实不清,证据不足,这里的“原判决”究竟指的是“一审”还是“二审”,再审裁定也无法明确,稀里糊涂地摘抄一个法条就制发裁定。该裁定引用的法律条文明显错误,将只适用于二审程序的《刑事诉讼法》第一百八十九条(三)项规定引为再审程序,作为裁定重审依据,暴露了再审裁定的法院过度随意,重审程序当中只所以提出再审裁定违法问题,目的是建议重审法院坚持以事实为根据,以法律为准绳的司法原则,使重审司法裁判经得起历史的考验。5号裁定把矛盾移交到基层法院,被告人及其亲属认识到背后隐藏的玄机,法院深知被告人多年索赔黄金的主张,面对问题不是想办法妥善解决,反而利用手中的司法权利反治被告人。依据《最高法刑事诉讼法若干问题的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百零八条、第三百零九条规定,人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,应当对原判决认定的事实、证据和适用法律进行全面审查;如果原来是第二审案件,应当依照第二审程序进行审判,所作的判决是终审判决。我们认真分析了再审裁定的违法之处,依据《最高院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》,从再审裁定内容查知,本案不属于书面审理的情形,必须公开开庭审理。2012年8月23日同一天分别作出(2012)XX刑监字第2号再审决定、(2012)XX刑再字第5号再审裁定,期间是如何召开审委会讨论后作出再审决定,又如何另行组成合议庭进行二审程序的重审,审委会的讨论决定程序与合议庭再审程序何以同期完成,既没有向被告人送达开庭传票,又没有告知被告人委托辩护律师的权利;同样在8月23日,XX法院又向公安局通知逮捕决定,公安局接通知后执行逮捕,这么复杂多层的法定程序,根本不可能在短时间内完成。《刑事诉讼法》规定,再审开庭要通知公诉人到庭,要告知和保障被告人委托辩护人的权利,而5号裁定及再审程序自始没有保障被告人的辩护权,没有预留被告人或亲属委托辩护人的时间机会,省略和删除了至关重要的“开庭”、“调查”、“辩护”、“宣判”等法定程序,只能说5号载定仅仅是找人填写几份转办单而矣,根本没有依法再审,再审裁定中“本院认为”的“原判决事实不清楚或者证据不足”仅仅是摘录法律条文,并非庭审查实的结果,用一个违法裁定改变另一个合法判决,以牺牲被告人的合法权益为代价,同时破坏了法律的严肃性,是随随便便将刘某某当成皮球一样踢给基层法院,让被告人及其家人深深体味到XX地区的司法环境如此不好,这一案件给重审法庭增加了压力,同时也提出考验,希望今天的法庭能够坚持原则,纠正错裁,保障基本人权,保住司法底限。
   
   第二、如何处理本案,应当高度关注两个司法政策;应当高度重视两个重要环节:
   
   需要高度关注的两个政策:第一个是最高人民法院法研(2005)80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》规定,国务院(2003)5号文件发布后,个人收购、销售黄金的行为,不构成非法经营罪,该文件发布前的行为,应按照《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻处理的原则,不以非法经营犯罪论。在法院判决前,公诉人也可以撤回案件。第二个司法政策是:《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》,依照该通知精神,如果罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,根据从轻原则,确定适用法律,司法解释不认为是犯罪,依法不再追究刑事责任。已经立案侦查的,撤销案件;已批准逮捕的,撤销批准逮捕决定,并建议公安机关撤销案件;审查起诉的,作出不起诉决定;已经起诉的,建议人民法院退回案件,予以撤销;已经抗诉的,撤回抗诉。
   值得高度重视的两个司法环节:一是2006年6月30日XX人民检察院、XX人民法院共同对刘某某的国家赔偿申请作出1号赔偿决定书;二是、(2006)XX法委赔字第XX号决定书依法维持了XX检法赔字[2006]第1号共同赔偿决定书。两次国赔决定中,赔偿义务机关XXXX人民检察院和XX人民法院共同认为:刘某某实施非法经营行为时,按照当时的法律规定构成非法经营罪,但在案件审理期间,由于法律、法规发生变化,刘某某的经营行为又不构成犯罪,决定共同对2003年2月27日以后的羁押及错判承担赔偿责任。由此可见,检、法两院对被告人刘某某的无罪认定早在2006年6月23日就已经明确,2006年9月22日中级法院以[2006]XX法委赔字第XX号决定终审维持,相信这两个重要司法行为也应当成为此次重审时必然考虑的环节,一审重审法庭不可在1号司法决定和4号终局决定的前提下,做出与之相矛盾的裁判,不可出现或发生阴阳错裁的低级司法。
   
   重审不可重判,检方撤案方完满:

   依据《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则,刘某某的行为确因行政法规的改变,不再按非法经营罪处理。国发【2003】5号行政规定明令取消了有关“黄金统一管理、统购统配”的四项行政审批项目,彻底废止了“黄金收购许可制度、黄金制品生产、加工、批发业务审批制度、黄金供应审批制度、黄金制品零售业务核准制度”,《金银管理条例》中与国发【2003】5号文件相冲突的规定自动失效;国务院令588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》明确,为进一步深入贯彻依法治国基本方略,维护社会主义法制统一,全面推进依法行政,国务院在1983年以来已对行政法规进行过5次全面清理的基础上,根据经济社会发展和改革深化的新情况、新要求,再次对截至2009年底现行的行政法规共691件进行了全面清理。经过清理,国务院决定对107件行政法规的部分条款予以修改。将《金银管理条例》第一条修改为:“为加强对金银的管理,保证国家经济建设对金银的需要,特制定本条例。”原来的条文内容:为加强对金银的管理,保证国家经济建设对金银的需要,取缔金银走私和投机倒把活动,特制定本条例。对第三十条的“奖励与处罚”第二项修改为:“为保护国家金银与有关违法犯罪行为坚决斗争,事迹突出的;”原来的条文内容:“为保护国家金银与走私、投机倒把等违法犯罪行为坚决斗争,事迹突出的”;全面否定了“取缔金银走私和投机倒把”活动的立规原则,给我们准确理解和宣告无罪提供了充分的法律根据。2003年国务院取消行政许可前,黄金属于专营、专卖物品或者限制买卖的物品,《刑法》第二百二十五条(一)项规定的情形为追责依据,但《刑法》第二百二十五条前提是“违反国家规定”,最高人民法院对“国家规定”有过司法解释,专指全国人大及其常委会颁布的法律,国务院依法颁布的行政法规、措施、命令。省、自治区、直辖市颁行的地方性法规,自治条例、规章、细则、办法,以及国务院各部委制定的各种办法、细则、规章、规定等,虽属广义的法律,但在本罪中未能理解为国家规定,不能成为认定本罪的法律依据,否则将扩大本条的适用范围,不符合罪刑法定原则。《金银管理条例》第三十二条规定,违反本条例规定,已构成犯罪行为的,由司法机关依法追究刑事责任,《金银管理条例》出台的时间是1983年6月15日,此时依然适用1979年《刑法》第一百一十七条规定的投机倒把罪,司法实务界将其称之为口袋罪,修定刑法时明令取消“投机倒把罪”,依据《刑法》第二百二十五条规定,构成非法经营罪,至少要具备“违反国家规定”、“实施非法经营”、“情节严重”。本罪属于典型的法定犯,而不是行为犯,不是后果犯,不是情节犯,构成犯罪必须以违反相关行政法规为前提。《金银管理条例》将黄金列为限制经营或经许可才能经营的物品,但是否为限制物品并非一成不变,国家根据市场经济需要,已经变化调整了统购统配政策,国务院取消许可制度后,黄金交易市场全面开放,因此,本案涉及到“非法经营罪”特殊形态的认定问题,审判定罪的前提条件发生变化时的法律适用问题,由于本罪是典型的法定犯,成立犯罪以违反行政法规为前提,案件发生后,成立本罪的前提条件的行政法规发生了根本变化,行为时属于违反行政法规的犯罪行为,审判时却不再属于行政违法行为,对此类案件的处理,是一个普遍且不可回避的问题,案件发生的时间是2002年9月21日,案件审理的时间是2005年5月29日,国务院取消行政许可的时间是2003年2月27日。原一审和二审判决反映出对被告人收购出售黄金的行为如何认定出现两种意见:一种意见是一审法院的218号免予处罚判决,认为尽管政策有变化,但只能从轻处罚,或根据人民银行的答复,虽然取消了行政许可,但人民银行银发文件规定“携带黄金行为不适于个人,其他条款依然有效”,因此定为有罪但不处罚;另一种意见是XX中院的105号无罪判决,认为行政法规发生根本变化,国务院取消许可制,非法经营罪限制物品的特定的犯罪对象不复存在,从而使非法经营行为失去可罚性,根据刑法从旧兼从轻原则,应当认定被告人无罪。辩护人的意见是105号终审判决定性得当,应当继续宣告被告人无罪或由检察院撤回案件销案处理。218号刑事裁判对被告人作出免予处罚判决时,将人民银行的答复意见理解为“国家规定”而导致定性错误,同时也错误理解了“不适于个人”的人民银行答复。《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的客体是国家对金银的管理秩序,并非黄金本身,人民银行的320通知仅仅是部门规章,且仅限于携带,以出售或收购为主要行为的“非法经营罪”行为本身已将“携带行为”吸收到“经营行为”当中,法律并没有规定“非法持有”或“非法携带罪”,这是刑法题中应有之义。17号不起诉决定明确“携带不构成犯罪”。
   《金银管理条例》第一条针对黄金犯罪的规定仅有“走私金银”和“投机倒把”活动,可见,无论原来的218号判决从任何角度作有罪定性都有错,再审发回重审,一审重审后,也不能以人民银行通知的“携带不适于个人”为由裁判被告人有罪。
   
   法律焦点:空白罪状的识别技巧:

《刑法》第二百二十五条系空白罪状,成罪要件以援引具体行政法规为前提,所援引的行政法规发生变化时,是否因行政法规的变化而导致刑法罪状的变化,从而出现溯及力的问题,并影响到非法经营罪的认定。辩护人认为,作为法定犯,属于空白罪状,即行为是否构成犯罪必须以相应的行政法规中找到刑事处罚规定为前提条件,相应的行政法规对认定是否构成法定犯具有决定作用,从刑法规范的整体上看,相应的行政法规已经融入其中,成为刑事法律法规的有机构成部分,因此,当相应的行政法规发生变化时,就应当视为刑事法律规范的变化,所以,该行为应作无罪处理。
   涉案黄金虽然属于国家通过行政许可限额配售的物品,2003年2月27日后,国家明令取消限额配售行政许可制度,放开了对黄金收购的限制,黄金不再成为行政许可配售的物品,失去国家管控和限制,被告人收购、出售黄金的行为符合行政法规,不再按非法经营对待。强调一句,对被告人宣告无罪,应当是干干净净的无罪,而不是拖泥带水或者带有司法情绪的无罪,不应当也不该发生自由刑难定,财产刑可罚的一左一右的矛盾。公安局查扣的黄金在裁判生效前属于随案移送的证据,判决生效后属于当事人的合法财产,应当裁判返还,只有这样才能真正落实国家关于黄金交易市场全面改革的大政方针,才能全面体现宽严相济的刑事政策。
   
   上诉不加刑的基本原则在重审程序中同样是不能逾越的司法底限:

被告人对218号“有罪认定”的判决不服提出上诉,二审程序并非公诉方启动,2003年国务院取消《金银管理条例》规定的四项许可,放开黄金实物交易及期货市场,定罪的前提和要件不复存在,二审法院对被告人宣告无罪是正确的;依据《刑事诉讼法》第二百二十六条规定,在被告人没有新罪的情况下,无论再审或是重审均不得加重被告人的处罚,据此只能继续宣告被告人无罪,并立即释放,或由检察机关撤回案件。


版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1