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关于进一步加强财产保险公司投资型保险业务管理的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 05:54:27  浏览:9132   来源:法律资料网
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关于进一步加强财产保险公司投资型保险业务管理的通知

中国保险监督管理委员会


关于进一步加强财产保险公司投资型保险业务管理的通知

保监发〔2012〕40号



各财产保险公司,各保监局:

  为进一步规范财产保险公司投资型保险产品业务,加强对财产保险公司投资型保险产品的管理,根据《中华人民共和国保险法》、《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》以及保监会有关规定,现就有关事项通知如下:

  一、本通知所称财产保险投资型保险产品(以下简称“投资型保险产品”),是将保险功能与资金运用功能相结合的保险产品,是财产保险公司将投保人缴纳的投资型保险产品的投资金用于资金运作,按照合同约定的方式,计提保险费、承担保险责任,并将投资金及其合同约定的收益支付给投保人或被保险人的财产保险产品。

  前款所称投保人、被保险人应是自然人,不得为法人。

  二、投资型保险产品分为预定收益型投资保险产品(以下简称“预定型产品”)和非预定收益型投资保险产品(以下简称“非预定型产品”)。

  预定型产品是指在保险合同中事先约定固定的或浮动的收益率,保险公司在保险合同履行完毕时,将投资金及其约定的资金运用收益支付给投保人或被保险人,或者在保险合同解除或终止时,将依照合同约定计算得出的返还金额支付给投保人或被保险人的保险产品。

  非预定型产品是指在保险合同中不事先约定投资金收益率,保险公司在保险合同履行完毕、解除或终止时,依照保险合同约定的计算方法,将投资金及其实际的资金运用收益(亏损)支付给投保人或被保险人的保险产品。

  三、财产保险公司经营投资型保险产品,应具备下列条件:

  (一)公司持续经营3个以上完整的会计年度,最近3个会计年度盈利和亏损相抵后为净盈利;

  (二)公司治理结构、内部管理制度健全,具有完善的业务管理、财务管理、单证管理、计算机信息管理系统和网络安全运行规章、信息披露管理等各项制度,以及完善的内控组织架构和实务操作流程等;

  (三)公司最近3年没有因违法违规行为受到行政处罚;

  (四)公司没有因涉嫌违法违规行为正在被监管机构调查,或者正处于相关整改期间;

  (五)公司在最近连续4个季度的偿付能力充足率应高于150%;

  (六)公司设有独立的资金运用管理部门,建立了完善的资金运用管理制度、风险控制管理制度;

  (七)保监会要求具备的其他条件。

  四、投资型保险产品可使用规模与公司偿付能力充足率150%以上的溢额挂钩,其溢额应大于预定型产品应计本息余额的10%加上非预定型产品应计本息余额的2.5%之和。

  财产保险公司上季度末的偿付能力充足率小于150%时,保险公司应立即停止投资型保险产品的销售,并在5个工作日内将相关情况及采取的措施报告保监会。

  五、单一投资型保险产品销售规模,不得超过该公司投资型保险产品可使用总规模的30%。同一季度内到期的所有投资型产品销售总规模,不得超过该公司可使用总规模的30%。

  财产保险公司投资型保险产品的销售规模由公司根据自身业务发展需要、风险管控状况以及相关监管要求决定,但各产品销售总规模余额不得突破本文规定的可使用规模上限。

  六、经营投资型保险产品业务的财产保险公司应合理分配公司的人力、物力和财力,统筹协调投资型保险业务与保障型保险业务的发展。

  七、财产保险公司应对其申报的每一个投资型保险产品分别设定从销售开始到结束的销售期限和销售区域。销售期限一般不得超过2年。投资型保险产品不得在县(含县)以下行政区域销售,但市辖区除外。

  八、财产保险公司在投资型保险产品开发过程中,应充分协调产品、精算、资金运用、法律合规等相关业务部门的力量。申报的投资型保险产品的条款应符合《保险法》及保监会相关管理规定,并列明保险责任、责任免除、保险金额、保险赔付的申请与给予等内容。

  预定型产品的保险条款中,除上款所应列明的内容外,还应列明收益率的约定方式、计算收益的公式和方法,以及保险合同解除或终止时计算返还金额的方法。

  非预定型产品的保险条款中,除应列明第一款规定的内容外,还应包括:产品风险警示,产品资产净值的计算方法和公告方式,产品认申购费用,产品管理人、产品托管人的服务费、托管费的提取、支付方式与比例,与产品资产管理、运用有关的其他费用的提取、支付方式,保险费率及保险费的计提方法,资金账户的估值方法,产品收益的分配原则、执行方式,个人账户的建立、个人账户价值的计算方法和个人账户价值的申领手续。

  九、财产保险公司应从防范风险的角度出发,审慎、合理设定预定型产品的满期收益率。

  预定型产品的收益率不得超过同期银行定期储蓄存款利率1个百分点,5年以上产品按5年期利率计算。同时,从防范风险和适应市场发展的角度出发,中国保监会可规定申报产品的最高收益率。

  非预定型产品不得向投保人或被保险人承诺收益或变相承担损失。

  十、财产保险公司应根据投资型保险产品的保险责任和保险金额,合理厘定保险费率,安排相关再保险,计提责任准备金。投资型保险产品发生保险赔案时,保险公司应做好保险事故的查勘定损工作,并按条款规定及时赔付。

  十一、投资型保险产品由保险公司总公司制定和修改,并报送保监会审批。保险公司报送审批时,除提交《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》规定的材料外,还应提交下列材料:

  (一)客户手册;

  (二)宣传材料;

  (三)拟定的销售期间、销售区域;

  (四)产品成本的情况;

  预定型产品的成本说明材料应包括:保险费率、产品的满期给付收益率和银行代理手续费、业务管理费等各项费用的比例,以及据此计算得出的产品盈亏平衡点。

  非预定型产品的成本说明材料应包括:保险费、管理费等各项费用的种类、比例以及计提方法。

  (五)保险公司最近3年的整体经营情况;

  (六)已有投资型保险产品销售的,已销售产品经营情况的报告;

  (七)保监会要求提供的其他材料。

  十二、预定型产品的客户手册应包括下列内容:

  (一)产品简要介绍和特点;

  (二)保险责任和保险金额;

  (三)业务办理流程和手续,包括报案、理赔、保险合同的挂失、变更、解除或终止等;

  (四)公司情况简介;

  (五)客户服务电话和公司联系方式;

  (六)在不同经济环境下,特别是经济环境发生不利变动的情况下,保险合同履行完毕、解除或终止时,每份保单满期收益率的计算方法和示例。

  非预定收益型保险产品的客户手册除包括上述第(一)至第(五)项列明的内容外,还应包括下列内容:

  (一)投资风险警示和投资特点;

  (二)投资的对象和范围;

  (三)资金账户和个人账户信息披露的规定;

  (四)投资金以及个人账户价值的申领;

  (五)保监会要求的其他材料。

  保险公司应制定详尽的客户手册,随同保险单一并交给投保人或被保险人。

  客户手册登载保险公司过往业绩的,保险公司应当特别声明,保险公司的过往业绩并不预示其未来表现,保险公司管理的其他非预定型产品并不构成对该投资型保险产品表现的保证。

  十三、财产保险公司应遵照保监会有关的财务、资金运用管理的相关规定,建立完善的投资型保险产品的财务管理制度、资金运用管理制度和投资风险管控制度,建立健全的、专业化的投资管理部门和投资风险控制部门。投资型保险产品应实行单独建账、单独核算管理,不同投资型保险产品的账户设置、账簿记录等应相互独立。

  财产保险公司应对投资型保险产品资金实行资产托管制度,其资产托管制度应符合保监会相关管理规定。通过银行、直销等渠道销售的投资型保险产品,其投资资金应在3个工作日内划转到总公司专门的账户。

  其中,对每个非预定型产品,财产保险公司应为其建立单独的资金账户,委托资产管理公司进行资产管理,并为每个投保人或被保险人建立单独的个人账户。

  十四、对非预定收益型保险产品,财产保险公司应在每个工作日对资金账户进行估值,计提相关费用并按期结转,计算资金账户的投资净收益和资产净值。

  财产保险公司应在每个工作日计算个人账户的资产净值,并及时、准确地向非预定收益型保险产品的投保人或被保险人披露资金账户和个人账户的有关投资信息。保险公司应于每个工作日在营业场所、代销机构的营业场所、公司网站上公布非预定型产品前1工作日的产品净值和累计净值。

  财产保险公司应于每个保险单年度结束后的20个工作日内,向投保人或被保险人寄送个人账户的年度报告,说明个人账户价值、资金进出等事项。

  十五、当非预定收益型保险产品发生下列情况时,财产保险公司应在2日内编制临时报告书,并将以下内容予以公告:

  (一)产品投资运用投资策略的改变;

  (二)更换产品资金管理人和托管人;

  (三)确定产品收益分配事项;

  (四)申购或赎回费率及其收费方式发生变更;

  (五)产品管理费、托管费等费用计提标准、计提方式发生变更。

  财产保险公司应于每季度结束后15日内编制完成非预定型产品季度报告。季度报告应包括产品概况、主要财务指标和产品净值表现、管理人报告、投资组合报告和产品份额变动。季度报告中的财务资料无须审计,但保监会另有规定的除外。未经审计的财务资料应注明“未经审计”字样。

  财产保险公司每年3月31日编制完成非预定型产品年度报告。年度报告至少包括下列内容:重要提示及目录、产品简介、主要财务指标和产品净值表现及收益分配情况、产品管理人报告、产品托管人报告、审计报告、财务会计报告、投资组合报告、产品持有人户数和持有人结构(前十名持有人)、产品份额变动、重大事项揭示、备查文件目录等。

  非预定型产品临时公告、季度报告和年度报告应至少登载在一种保监会指定信息披露报纸上。

  十六、财产保险公司应建立专门的投资型保险产品单证管理制度。投资型保险产品的保险单应由总公司统一印制,并实行专人管理、专处存放。保险单的登记、领用、核销和归档应及时准确。

  十七、财产保险公司应加强对投资型保险产品客户资源的综合管理,建立客户信息库,利用好投资型保险产品的客户信息资源。保险公司对投资型保险产品的客户信息具有保密义务,不得非法将投资型保险产品的客户信息转移给第三方。

  十八、财产保险公司不得委托未与其签订书面代销协议的机构销售投资型保险产品。保险公司委托银行销售投资型保险产品的,应与其签订书面代销协议,约定支付手续费的比例和方式,明确双方的权利和义务。通过银行销售的,保险公司应在审核代销机构传递的投保信息、确认款项到账后方可签发保险单。

  财产保险公司应于每季度第一个月底前将总公司上一季度签订的代销协议汇总,报保监会备案;各分支机构签订的代销协议汇总应报当地保监局备案。

  财产保险公司支付给代销机构的预定型产品手续费率,1年期产品不得超过0.8%,1年期以上产品年化手续费率不得超过0.5%。

  十九、财产保险公司直接销售投资型保险产品的,应建立专业化的销售人员队伍和销售人员管理制度,并指定专门的部门对销售人员进行培训、考核和管理。

  销售人员应具备较高的职业道德,熟悉投资型保险产品的特点和业务办理流程,无违规和欺诈等不良从业纪录。

  通过直接销售的,保险公司应在收到投资金后,方可签发保险单。在保险公司营业场所以外收取的投资金,应采取pos终端、转账支票等银行转账支付方式,不得直接收取现金。

  二十、财产保险公司应建立专门的投资型保险产品服务电话专线,承担投保人或被保险人的投保、索赔以及产品咨询服务工作。

  二十一、财产保险公司应建立应对投资型保险产品合同大量提前解除或终止情况的应急管理制度和处理办法。

  在一个工作日内,投保人或被保险人申请提前解除或提前终止某一投资型保险产品合同应退还的资金金额与该产品保险公司收入的资金金额之差,超过该产品资金账户余额10%的,属于保险合同大量提前解除或终止的情形。保险合同大量提前解除或终止时,保险公司应在2个工作日内向保监会报告。

  在一个会计年度内,资金账户累计提前解除或终止合同比例达到或超过年初资金账户资产30%的,或者发生经营亏损的,保险公司自身难以扭转或可能发生严重危害保单持有人利益情形的,保监会可以根据有关法律法规采取监管措施。

  二十二、财产保险公司应于每年年底聘请独立的会计师事务所对本年度投资型保险产品的经营管理和资金运用情况进行审计,并于次年的4月底前将审计报告报送保监会。审计报告的内容应包括财务、资产组合、投资损益的计算和分配、责任准备金的计提以及对产品经营管理情况的评价。必要时,保监会可临时要求保险公司聘请会计师事务所对其投资型保险产品的经营管理情况进行审计。

  二十三、经营投资型保险产品的财产保险公司应及时报送投资型保险产品年度审计报告、代销协议以及有关统计数据等文件和资料。逾期未报,按照《保险法》第一百七十一条予以处罚。

  对于编制或者提供虚假报告、报表、文件、资料的,按照《保险法》第一百七十二条予以处罚。

  二十四、财产保险公司不得变动经保监会批准的投资型保险产品及其销售区域。在销售过程中,保险公司应将正式发布的客户手册和宣传材料向保监会备案。客户手册和宣传材料应由保险公司总公司统一设计格式、内容,各分支机构不得修改。

  二十五、投资型保险产品准备金评估办法和资产配置要求,按保监会相关要求执行。

  二十六、财产保险公司应严控投资型保险产品的定价风险,密切关注经济与金融环境变化对投资型保险产品的影响,建立相关应急机制,有效防范和化解风险。

  二十七、保监会可根据保险公司财务状况、偿付能力状况、风险管理能力和已有投资型保险产品的经营情况,对其申报的销售期间、销售区域以及可使用规模等做出调整。

  保监会可视经济和金融市场情况,对投资型保险产品的审批和监管政策做出调整。

  二十八、各保监局要加强对辖区内各公司投资型保险产品的监督管理,特别是产品手续费的备案工作。加大对该产品各类违规行为的查处力度,为投资型保险产品营造良好的经营环境。

  二十九、保险公司违反本通知规定的,保监会将依照《保险法》、《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》等有关法律法规的规定予以严肃处罚。

  三十、本通知发布前经保监会批准销售的投资型保险产品,可以继续使用至销售期限届满。

  本通知自发布之日起实施,《关于加强财产保险公司投资型保险业务管理的通知》(保监发〔2008〕107号)同时废止。
  

  

                          中国保险监督管理委员会
                         
                          二○一二年四月二十八日














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浅论行政不作为

李垒(辽宁大学2006法硕)

[内容摘要]:行政不作为是行政行为理论的一个重要组成部分。目前我国对行政不作为缺乏法律法规的有效规制。对行政不作为致相对人权益损害的救济途径也十分有限,本文力图从行政不作为的界定、特征、危害、遏制对策、救济途径等方面对行政不作为进行论述,希望能给大家提供一点参考。

[关键词]:行政不作为,界定,特征,危害,对策

一、行政不作为的界定
如何界定行政不作为,理论界大体有四种主张:1. 程序说。认为行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务,并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为;2.实质说。认为行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作,但要分方式的不为和内容的不为;3. 违法说。认为在行政违法理论中,没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法,是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务,却违反该规定而不履行作为义务的行为。
本人认为:行政不作为应该是指行政主体根据行政相对人的申请,负有作出相应行政行为的法定义务,但在法定或合理期限内未按照法定程序履行或完全履行的消极行为。
一般来看,行政不作为有以下四个构成要件:
1.行政不作为的主体必须是负有某种法定作为义务的行政主体。行政主体是指享有国家行政权力,能以自己的名义从事行政管理活动,并能独立承担由此产生的法律责任的组织。成为行政主体必须具备四个条件:一必须享有行政权力,二必须能以自己的名义从事行政管理活动,三必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任,四行政主体必须是组织,个人不能成为行政主体。
2.行政主体具有作为的行政义务。行政不作为的构成必须以行政主体及其工作人员负有行政法上的作为义务为前提条件。所谓作为义务,是指行政主体及其工作人员在进行行政管理活动中,基于特定的事实和条件而产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务。法定的行政作为义务主要来源于四个方面: (1) 法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范,禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。(2) 法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责,其中很大一部分是行政作为义务。另外,行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责,从而包容着行政作为义务。 (3) 先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为,使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。(4) 合同行为引起的作为义务。行政主体运用合同方式进行行政活动是现代国家追求民主行政的方式。行政主体因订立行政合同所生的权利义务是行政法上的权利义务,其中包括行政作为义务。当然这种义务以合同有效为前提。
3.行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务,但由于客观条件限制、意外事件及不可抗力导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务,不认定为行政不作为。
4.行政主体在法定的或合理的期限内不履行行政义务。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式:一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后,根本没有启动行政程序,属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽启动了行政程序,但在法定或合理期限内没有全部完成行政程序,属于不完全的行政不作为。
行政不作为具有以下几个方面的特征:
1.违法性
违法性是行政不作为的本质特征。行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。这种放弃将构成对国家所负作为义务的放弃,其后果是直接损害和侵犯了公共利益和个人利益。无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃,都会造成一定的危害后果,所以它是一种违法行为。
2.消极性
行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃,在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权,行政主体只能严格依照法律规定行使权利,履行义务;行政主体既不能放弃义务,也不能放弃权利,否则即意味着失职,意味着行政不作为。
3.隐蔽性
由于行政不作为表现为事实上没有积极明确做出,而是消极无为,因而具有一定的隐蔽性,危害后果难以明显呈现出来。一般情况下,只有行政不作为直接侵犯了相对人的合法权益,引起行政争议诉诸法院时,行政主体承担的法律后果才会确定下来。尤其是对侵害公共利益的行政不作为,隐蔽性更大,国家法律监督机关一般很难对此类不作为取证查处,只有到了出现严重后果,构成犯罪的时候才由司法机关给予惩罚性的制裁。
4.危害性
行政不作为在客观上具有一定的隐蔽性,其危害性与行政作为的危害性相比有过之而无不及。从某种意义上说,行政不作为就是失职、渎职,造成政府职能错位,人为地削弱了行政职权的效力,损害了法律的严肃性和政府形象,侵害公民、法人和其他组织的合法权益,损害社会公共利益。
二、行政不作为行为的危害
(一)行政不作为行为是行政腐败的重要表现。
行政不作为与滥施权力、乱作为不同,滥施权力者是利用权力做出超出合法权限或不依法定程序的事,以权谋私,贪污受贿。而行政不作为则是不做或少做权限内该做的事,该为而不为法定职责,严重阻塞国家法令的畅通,使国家本应发挥重大作用的法律法令削弱、收缩,使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护。从这些方面不难看出,行政不作为是行政上的另一种腐败行为。
(二)造成政府职能错位,不利于依法行政
在现代,政府本应承担起为市场、企业提供服务、信息,协调社会秩序的角色。如果行政不作为行为大量存在,政府就背离了公共权力机构的这一职能,另一方面政府经常越俎代庖,直接介入市场交易关系,对市场进行指挥而不是指导,该管的不管、不作为;不该管的乱管、乱作为;常导致市场失灵,导致政府行为缺位。。
(三)直接损害公众利益
行政不作为行为也是对行政相对人的侵权行为。国家行政机关及其工作人员,通常是以作为和明示的方式实现国家的行政管理职能,这种管理职能是法律赋予的必须履行的硬性规定。但如果国家行政机关及其工作人员以不作为的方式不履行或拖延履行应当履行的法定职能,就会导致行政相对人合法权益受到侵害。
三、遏制行政不作为行为的对策
行政不作为的危害隐蔽、潜在,容易使人们忽视其违法性,得不到及时有力的查处。要从根本上解决行政不作为问题,必须在有关执法体制改革和司法审查制度改革方面寻求对策。
(一)在立法上加强对行政不作为的惩治力度
在制定行政法律法规时,增加对行政不作为的处罚条款,明确规定行政机关及有关行政执法人员不作为的法律后果。在制定和修改有关公务员制度的法律法规时,将公务员勤政或懒政与嘉奖和惩处的规定进一步明确和落实。
(二)在行政机关内部机构设置方面加强自身对行政不作为的监督
加强行政机关内部执法机构的建设,强化执法责任制,改革互相推诿、职责不明的管理体制;强化各部门内部对执法人员失职、渎职的监督和查处力度,杜绝敷衍了事、无所事事的现象。
(三)在加强行政部门内部监督的同时,进一步改革和加强司法审查和监督的力度。一是放宽对行政不作为的受理条件,扩大对行政不作为的受案范围。二是改革和完善司法审查制度。在修改《行政诉讼法》时,考虑引入简易程序,对于行政不作为案件,缩短审查期限,以充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。
(四)保证行政主管部门的管理与监督不缺位,建立行政不作为追查制度
它是监督行政不作为的捷径所在,让行政违法违纪案件都有追查结果,避免不了了之。
(五)引入赔偿机制。行政不作为一旦构成,并侵犯了相对人的合法权益,造成相对人的损害,相对人就可以对作出具体 行政行为的行政机关提出行政复议或行政诉讼,要求赔偿损失。
四、行政不作为之救济途径
行政不作为具有多种表现形式,对于不同的行政不作为,要采取不同的救济方式,具体有以下几种:
1.确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已无履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时,再责令履行义务就会失去意义,甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以,这时只能确认行政不作为违法,对相对人合法权益造成损害的,要给予赔偿,对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。
2.责令履行。是指经有关国家机关审查,在认定行政主体及行政公务人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时,责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件:首先,行政不作为已成既成的事实;其次,该作为义务有履行的可能和必要。
3.责令赔偿。行政不作为虽然是种违反法律规定的行政执法活动,但并不一定会必然导致赔偿责任的承担,除去行政不作为客观存在之外,责令赔偿的适用,还须符合下列三个条件:第一,必须是给行政相对人造成了实际的损害,这种损害是客观存在的,而非假想的,是直接的而非间接的;第二,行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系,有学者指出,“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的,而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害,两者之间就存在因果关系。”笔者表示赞同;第三,行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。如果已经得到赔偿的,国家就不再承担赔偿义务了。

[参考文献]:
[1]周莹. 略论行政不作为的违法性 [J].政法论丛,2002,(3).
离婚诉讼中,夫妻共同财产及共同债务的认定及分割一直是司法实践中的争议焦点及难点问题,特别是共同债务的认定及分担,由于法律规定过于原则和简单,因而成为夫妻离婚诉讼中的棘手问题。本文就这一问题做一浅显理论探讨、现状分析,并试图提出完善我国夫妻债务制度的设想,以期抛砖引玉、有益司法。
一、夫妻共同债务之概念
关于夫妻共同债务之概念,当前有三种比较有代表性的观点。
第一种观点认为:“夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间,夫妻双方或一方出于共同生活之目的或为维持共同生活之需要从事经营活动所引起的债务。”此概念认为夫妻关系存续期间产生之债务方为夫妻共同债务,但依照《婚姻法司法解释(二)》第二十三条之规定,夫妻一方在结婚之前所负债务但债权人能够证明该债务用于婚后夫妻共同生活的,也应当认定为夫妻共同债务,显然,夫妻共同债务产生的时间也可以在婚前。
第二种观点认为:“夫妻共同债务是指因婚姻共同生活及在婚姻关系存续期间履行法定义务所负的债务。”此概念较之第一种观点较为全面,但忽略了夫妻双方合意也能产生夫妻共同债务之情形。
第三者观点认为:“夫妻共同债务是指夫妻双方或其遗产继承人依照合同的约定或者法律的规定共同负有的为了满足债权人请求而为一定行为或者不为一定行为之义务。”此观点以债法角度对夫妻共同债务之概念进行了阐述,并认为遗产继承人有承担夫妻共同债务之义务,夫妻共同债务系特殊连带之债,遗产继承需负担之债为遗产范围内之债,无法等同。且夫妻共同债务与普通债法意义上之债务有所不同,为特殊债务,以普通债法概念概括,略显勉强。
此上三种观点,均大体概括了夫妻共同债务之概念,但也略有不足之处,笔者认为,夫妻共同债务系夫妻双方出于夫妻共同生活之需要或由夫妻双方合意而产生所负之债务。
关于夫妻共同债务之界定,在我国大多数婚姻家庭专著和相关学术论文中,夫妻共同债务被定性为连带之债,笔者认为,简单认定为连带之债未免草率,夫妻共同债务基于夫妻共同生活或者夫妻双方合意而产生,连带之债基于合同约定产生,产生基础不同;夫妻之间可以约定财产归属,而连带之债债务人无法约定,需无条件履行相关义务,夫妻之间离婚时,共同债务可以先行协商,由夫妻自行决定如何履行,协商不成方由法院判决,而连带之债则无此选择项。
同样,我们发现,夫妻共同债务也不是普通的共同债务,两者有着较大的差异,既然夫妻共同债务既不属于连带之债,也不属于共同之债,我们只能将其归结为一种特殊之债。
二、当前我国夫妻共同债务认定之现状分析
当前我国夫妻共同债务认定的理论来源主要来自婚姻法及相关司法解释,主要有两个认定标准,经归纳总结,笔者认为可分为“用途认定”和“身份认定”两种标准。
用途认定,顾名思义,用途认定即是以该债务是否用于夫妻共同生活为认定标准,对于用于夫妻共同生活之概念,法律上并未明说。实践中往往体现为该债务是否基于夫妻共同生活之所需要,如经营之需要、维持生计之需要,抚养赡养之需要,凡满足此要件,即在实践中认定为夫妻共同债务。然而,实践中发现,夫妻共同生活有其内部性和不可知性,债权人想要证明该债务之用途殊为不便,也降低了司法实践之可操作性。
身份认定,因用途认定被证明在实践中不利于保护债权人利益,婚姻法司法解释二中规定婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负之债务原则上推定为夫妻共同债务,除非夫妻一方能够证明与债权人约定为个人债务仰或债权人知道其实行约定财产制。该条文以婚姻关系存续为判断为夫妻共同债务之前提,故称为身份认定,因对债权人保护力度大为加强,亦增加两条限制条款,但此限制条款之举证责任在债务人,实践中债务人藉此限制条款成功翻盘之案例亦不为多,可以说,利益保护之天平已倾向于债权人。
实践中,我们发现很多涉及夫妻共同债务的案件中,夫妻感情并不和睦,有些甚至分居,如此情况下,常发生夫妻一方凭空举债,于离婚时要求另一方共同偿还之情形,司法实践中法院对此往往无策,仅能以调解不成不予理涉,无依据对此情形予以深入处理,如无相应办法出台,恐降低法院公信力。
法律要求若要激活夫妻共同债务的认定中的限制条款需由夫妻一方承担举证责任,但在实践中,我们发现激活限制条款之难度相当之高,试举一例说明:甲因嫖娼被抓,电话委托朋友乙代缴罚款5000元后获释,后甲与其妻离婚,乙以该借款发生于夫妻关系存续期间,用于夫妻共同生活为由要求甲与其妻共同偿还,在此情况下,如甲妻欲证明该借款非共同债务,需证明上述两种例外情形存在,但此案件证据往往掌握在债权人乙和举债方甲手中,甲妻往往难以收集到有效证据,且夫妻二人处离婚诉讼中,甲协助其妻收集证据的可能性很小,如此显然不能彰显法律的公平正义。
综上所述,夫妻共同债务之分割亟需更具可操作性的法律法规出台,以适应当前社会发展及人民需求。
三、夫妻双方与债权人之间的利益平衡之建议
基于当下的婚姻立法中对于夫妻共同债务立法较为模糊简略,即使通过出台相关司法解释也存在一些模糊和争议之处,不利于实践操作中很好处理夫妻共同债务,救济债权人权利,我们应当至少从以下几个方面完善关于夫妻共同债务的相关立法:
1、建立日常家事代理制度。日常家事代理制度即:婚姻关系存续期间,夫妻双方在日常家事范围内因互有代理权而产生的债务应为夫妻共同债务,超出该代理范围的为夫妻一方个人债务,第三人有理由相信没有超出日常家事代理范围的除外。当然,并非所有家事皆可代理,如具有人身性质的继承、收养等事项,所涉金额较大,占到夫妻共同财产总额较大份额之行为或会对夫妻关系产生重大影响之行为,这些内容都是需要立法者悉心权衡斟酌的。
2、建议允许将债权人作为离婚诉讼的第三人参加诉讼。在司法实践中,存在夫妻一方恶意逃避债务或虚构虚假债务的情形,为进一步明确债务,维护公正,只有债权人参与离婚诉讼程序,离婚时债务的处理对债权人来说才可能是公平的,其处理的效力也才能及于债权人。建议立法上可以采取更加灵活的法律规定。在程序上可以规定如下:可以由离婚诉讼当事人申请让债权人加入程序或由债权人主动要求加入程序,人民法院不依职权通知债权人加入诉讼。如果在整个离婚诉讼中,未有离婚当事人或债权人申请加入诉讼的,债权人也可就该债权另行提起诉讼。
3、建立夫妻约定财产登记公示制度,是对当前婚姻法解释中不予认定夫妻共同财产需举证情形中之一即证明第三人知晓夫妻双方实行财产约定制的有效自我保护途径,该登记类似于物权登记,是夫妻间对于未来隐患未雨绸缪的法律自助。因国民多无登记个人财物之风俗传统,夫妻财产更属隐私,故此制度之完全建立尚需时日。
4、建立分居登记公示制度,当前,夫妻分居现象颇为普遍,分居事实是诸多法律问题的重要参考,比如判断婚姻感情基础是否破裂,考虑孩子抚养权归属,判断某些债务是否属于夫妻共同债务,关于后者,因我国尚无完整的分居法律制度,故司法实践中很难权衡分居事实对夫妻共同债务认定所造成的影响。建立分居登记公示制度能有效处理夫妻分居期间产生的关于夫妻共同债务之纠纷。因分居具有时间性,可以两年为一次登记期限,于此期间内可对抗第三人,即推为第三人已知分居之事实。
夫妻共同债务作为夫妻财产制度一个重要组成部分,现实意义及法律意义皆至关重要,规范和完善这方面法律制度,事关社会和谐稳定,亦引导人们价值取向,需要立法者立法时充分运用智慧分析此间利益平衡,灵活切合实际,增强司法实践中之可操作性,使之真正健全。

河北省景县人民检察院 王永刚

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