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沈阳市事业单位登记管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 21:26:45  浏览:9620   来源:法律资料网
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沈阳市事业单位登记管理办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市事业单位登记管理办法(沈阳市政府令第15号)



  《沈阳市事业单位登记管理办法》业经2010年6月9日市人民政府第38次常务会议讨论通过,现予发布,自2010年7月1日起施行。

市长:陈海波
二○一○年六月十三日


  
  沈阳市事业单位登记管理办法
  
  第一章 总 则
  
  第一条 为了规范事业单位登记管理,保障事业单位的合法权益,根据国务院《事业单位登记管理暂行条例》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  
  第二条 本办法所称事业单位,是指以社会公益为目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。
  
  第三条 市和区、县(市)机构编制管理机关所属的事业单位登记管理机构(以下简称登记管理机关)负责对同级事业单位的登记管理。
  
  市登记管理机关负责对区、县(市)登记管理机关事业单位登记管理工作的指导和监督。
  
  第二章 登记事项与登记程序
  
  第四条 事业单位登记事项包括:名称、场所、宗旨和业务范围、法定代表人、经费来源、开办资金、举办单位等。
  
  第五条 申请登记的事业单位名称不得与已登记的事业单位名称和注销登记未满3年的事业单位名称相同或者相近似。
  
  事业单位一般使用一个名称。申请人申请登记多于一个名称,登记管理机关经审查确认必要的可以核准登记,并在《事业单位法人证书》上将第一名称之外的名称以加括号的形式显示在第一名称之后。单位印章、银行账户等使用的名称应当与经核准登记的名称相符。
  
  第六条 市登记管理机关负责下列事业单位的登记管理:
  
  (一)市直属事业单位;
  
  (二)市委、市政府各部门举办的事业单位;
  
  (三)直接或者间接使用市级财政经费的社会团体举办的事业单位;
  
  (四)市国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业举办的事业单位;
  
  (五)国家事业单位登记管理局、省事业单位登记管理局授权登记管理的事业单位;
  
  (六)依照有关规定,应当由市级登记管理机关登记管理的其他事业单位。
  
  第七条 各区、县(市)登记管理机关登记冠“沈阳”、“沈阳市”字样的事业单位,应当按照规定登记后10个工作日内向市登记管理机关备案。
  
  第八条 事业单位业务范围应当符合宗旨的要求,并与其资金、场地、设备、从业人员以及技术力量相适应。
  
  第九条 事业单位的举办单位,是指举办事业单位的投资主体或者行政主管部门,投资主体和行政主管部门可以共同作为举办单位。
  
  事业单位法定代表人,是指按照法定程序产生,代表事业单位行使民事权利,履行民事义务的责任人,一般由本单位在职在编人员担任。
  
  第十条 事业单位经费来源,分为财政全额拨款、差额拨款、自收自支等形式。
  
  事业单位开办资金,是指事业单位被核准登记时可以用于承担民事责任的全部财产的货币体现。事业单位开办资金包括举办单位或者出资人授予事业单位自主支配的财产和事业单位的自有财产,市属事业单位不得低于10万元,区、县(市)属事业单位不得低于5万元。
  
  第十一条 事业单位依法登记、变更登记、注销登记按照下列程序进行:
  
  (一)申请。申请人向登记管理机关提出书面申请或者通过网络提出申请,如实填写有关申请材料。
  
  (二)受理。登记管理机关对申请人提交的申请材料进行初步审查,作出受理或者不予受理的决定。登记申请不属于本登记管理机关管辖范围的,应当即时作出不予受理的决定。登记申请不符合法定条件的,应当在5个工作日内作出不予受理的决定,并说明理由。
  
  (三)审查。登记管理机关依照规定审查申请人是否符合规定的登记条件。
  
  (四)核准。登记管理机关应当自收到申请材料之日起20日内,作出准予登记或者不予登记的决定。不予登记的,应当说明理由。
  
  (五)发(缴)证、章。登记管理机关向准予设立登记的事业单位发给《事业单位法人证书》;向准予变更登记的事业单位发给变更后的《事业单位法人证书》,收缴变更前的《事业单位法人证书》,变更名称的还应当收缴变更前的单位印章;向准予注销登记的事业单位收缴《事业单位法人证书》和印章。
  
  (六)公告。登记管理机关对核准登记的事业单位予以公告。
  
  第三章 设立登记
  
  第十二条 申请事业单位法人登记,应当具备下列条件:
  
  (一)经审批机关批准设立;
  
  (二)有规范的名称、组织机构;
  
  (三)有相对稳定的场所;
  
  (四)有与其业务活动相适应的从业人员;
(五)有与其业务活动相适应的经费来源;
  
  (六)能够独立承担民事责任。
  
  第十三条 申请事业单位法人登记,应当向登记管理机关提交下列文件:
  
  (一)事业单位设立登记申请书;
  
  (二)事业单位法定代表人登记申请表;
  
  (三)事业单位章程;
  
  (四)审批机关批准设立的文件;
  
  (五)经费来源的相关证明文件;
  
  (六)法定验资机构出具的资产证明;
  
  (七)住所产权证明;
  
  (八)拟任法定代表人的任职文件和居民身份证复印件;
  
  (九)登记管理机关要求提交的其他相关文件。
  
  企业、事业单位、社会团体等利用国有资产举办事业单位的,还应当提交举办单位的法人资格证明文件。
  
  业务范围中有涉及国家实行资质认可或者执业许可管理事项的,应当出示资质认可或者执业许可证明文件。
  
  第十四条 已经办理其他类型法人登记的单位,应当在注销其他类型法人资格后,方可申请办理事业单位法人登记。
  
  因合并、分立而新设立的事业单位,应当申请设立登记。
  
  第十五条 事业单位应当自领取《事业单位法人证书》之日起60日内,将单位印章式样、银行账户等报登记管理机关备案。
  
  第四章 变更登记
  
  第十六条 事业单位的登记事项需要变更的,或者因合并、分立改变登记事项的,应当向登记管理机关申请变更登记。未经核准变更登记,事业单位不得擅自改变登记事项。
  
  事业单位应当在变更事项被有关部门批准或者变更决定作出之日起30日内,向登记管理机关申请变更登记。
  
  第十七条 事业单位申请变更登记,应当向登记管理机关提交变更登记申请书和《事业单位法人证书》正本、副本。根据变更事项的不同,还应当提交下列文件:
  
  (一)变更名称的,提交审批机关批准文件;
  
  (二)变更住所的,提交新住所证明文件;
  
  (三)变更宗旨和业务范围且内容涉及国家实行资质认可或者执业许可管理事项的,提交资质认可或者执业许可证明文件;
  
  (四)变更法定代表人的,提交原法定代表人离任审计报告、拟任法定代表人的任职文件、事业单位法定代表人登记申请表和居民身份证复印件;
  
  (五)变更经费来源的,提交经费来源改变的证明文件;
  
  (六)变更开办资金的,提交法定验资机构出具的验资证明;
  
  (七)变更举办单位的,提交审批机关批准文件。
  
  第十八条 事业单位变更名称的,应当自领取《事业单位法人证书》之日起60日内,将变更后的单位印章式样、银行账户报登记管理机关备案。
  
  第五章 注销登记
  
  第十九条 事业单位有下列情形之一的,应当向登记管理机关申请注销登记:
  
  (一)举办单位决定解散的;
  
  (二)因合并、分立解散的;
  
  (三)依照法律、法规和本单位章程,自行决定解散的;
  
  (四)行政机关依照法律、行政法规责令撤销的;
  
  (五)事业单位法人登记依法被撤销,或者《事业单位法人证书》被吊销的;
  
  (六)法律、法规规定的应当注销登记的其他情形。
  
  第二十条 事业单位办理注销登记前,应当在审批机关指导下成立清算组织,完成清算工作。
  
  清算组织应当自成立之日起10日内通知债权人,并于30日内至少发布三次拟申请注销登记的公告。债权人应当自第一次公告之日起90日内,向清算组织申报债权。
  
  清算期间事业单位不得开展有关清算以外的活动。
  
  第二十一条 事业单位应当自清算结束之日起15日内,向登记管理机关提交下列文件,办理注销登记:
  
  (一)法定代表人签署的事业单位法人注销登记申请书;
  
  (二)撤销或者解散的证明文件;
  
  (三)有关机关确认的清算报告;
  
  (四)发布该单位拟申请注销登记公告的凭证;
  
  (五)《事业单位法人证书》正、副本及单位印章;
  
  (六)登记管理机关要求提交的其他相关文件。
  
  第二十二条 经登记管理机关注销登记的事业单位,自核准注销登记之日起终止。
  
  第六章 证书的管理和使用
  
  第二十三条 《事业单位法人证书》是事业单位法人资格的合法凭证。分为正本和副本,正本应当置于事业单位住所的醒目位置。
  
  第二十四条 事业单位进行下列活动时,应当向有关部门出示《事业单位法人证书》:
  
  (一)刻制印章、办理机动车船牌照;
  
  (二)申办有关社会保险;
  
  (三)申请开立银行账户、贷款;
  
  (四)申办税务登记、减免税收等事宜;
  
  (五)申请从事经营活动,申领有关证照;
  
  (六)办理国有资产登记、统计登记、土地登记、房产登记;
(七)申办收费许可证,购领收据、发票;
  
  (八)办理机构编制事项;
  
  (九)办理人事调动和工资基金管理事项;
  
  (十)法律诉讼、公证事项;
  
  (十一)申办海关事项;
  
  (十二)其他事项。
  
  第二十五条 任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让或者故意损毁《事业单位法人证书》。
  
  第二十六条 除登记管理机关外,其他任何单位和个人不得收缴、扣留《事业单位法人证书》。法律、法规另有规定的,从其规定。
  
  第二十七条 事业单位遗失、损毁《事业单位法人证书》的,应当按照规定发布公告声明作废后,向登记管理机关申请换领《事业单位法人证书》。
  
  第七章 监督管理
  
  第二十八条 事业单位必须执行国家有关财务、价格、人事等管理制度,接受财政、税务、价格、审计、人事部门的监督。
  
  第二十九条 事业单位应当在经核准登记的业务范围内开展活动。
  
  事业单位开展活动,按照国家有关规定取得的合法收入,必须用于符合其宗旨和业务范围的活动。
  
  事业单位接受捐赠、资助,必须符合事业单位的宗旨和业务范围,根据与捐赠人、资助人约定的期限、方式和合法用途使用。
  
  第三十条 登记管理机关对事业单位下列行为实施管理。
  
  (一)事业单位按照规定办理登记和提交年度报告;
  
  (二)事业单位按照登记事项开展活动;
  
  (三)制止、纠正和查处事业单位违反法规、规章的行为。
  
  第三十一条 事业单位应当于每年1月1日至3月31日,向登记管理机关报送上一年度工作报告。
  
  年度工作报告应当包括:开展业务活动情况;资产损益情况;绩效和受奖惩情况;涉及诉讼和社会投诉情况;登记事项年末的实际情况等。
  
  第三十二条 事业单位在提交年度工作报告时,还应当提交下列文件:
  
  (一)由事业单位法定代表人签署的《事业单位法人年度报告书》;
  
  (二)《事业单位法人证书》正、副本;
  
  (三)上一年度的审计报告或者主管部门确认的资产负债表、损益表;
  
  (四)事业单位法人组织机构代码证;
  
  (五)本年度工资基金管理手册;
  
  (六)有行业管理要求的单位,提供资质认可和执业许可证书;
  
  (七)登记管理机关根据情况要求提供的其他文件。
  
  第三十三条 登记管理机关应当在收到事业单位年度报告和文件之日起30日内,按照国家有关规定进行审查,对审查合格的事业单位,在其《事业单位法人证书》正本、副本上作出合格标记。
  
  第三十四条 事业单位未依法办理登记的,由登记管理机关责令限期补办登记手续;逾期不补办的,由登记管理机关建议对该单位的负责人和其他直接责任人员给予纪律处分。
  
  第三十五条 事业单位有下列情形之一的,登记管理机关根据情况分别给予书面警告、通知其举办单位、暂扣《事业单位法人证书》和单位印章、责令限期改正、并可处1000元以上3000元以下罚款;情节严重的,经审批机关同意撤销登记并收缴《事业单位法人证书》及单位印章的处罚:
  
  (一)不按照登记事项开展活动的;
  
  (二)不按照规定报送年报的;
  
  (三)不依法办理变更登记、注销登记的;
  
  (四)涂改、出租、出借《事业单位法人证书》或者出租、出借印章的;
  
  (五)违反规定接受、使用捐赠、资助的;
  
  (六)转移开办资金的;
  
  (七)拒不接受登记管理机关监督检查的;
  
  (八)违反本办法规定的其他行为。
  
  第三十六条 未经核准登记擅自以事业单位名义开展活动的,由登记管理机关责令停止活动,处1000元以上5000元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  第三十七条 申请人以欺骗、贿赂等不正当手段被核准登记的,登记管理机关应当依法予以撤销登记;被撤销的登记属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在3年内不得再次申请;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  第八章 附 则
  
  第三十八条 本办法自2010年7月1日起施行。
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无效保证合同中保证人的民事责任承担问题

——北京中色建设工程有限公司与上海华龙钢结构建设有限公司等担保合同纠纷案


一、 案情介绍
原告:北京中色建设工程有限公司(以下简称中色公司)
被告:上海华龙钢结构建设有限公司等(以下简称华龙公司)
案由:担保合同纠纷
原告中色公司诉称
2000年7月,华龙公司向中色建设集团有限公司(以下简称中色集团)提出借款申请,因华龙公司不属于中色集团下属企业,所以由我公司作为担保人,三方于2000年7月5日签订《内部资金调拔使用协议》,借款金额100万元,期限三个月,自2000年7月10日至2000年10月10日止,我公司在担保人处盖章。中色集团于2000年7月13日将100万元汇入华龙公司账号。2000年10月10日,华龙公司未按期归还借款,于2000年10月31日以北京中华建规划设计研究院(上海)和华龙公司名义向中色集团提交《工作汇报》,解释未按期还款的原因,并请求延长借款期限。2001年12月,中色集团要求我公司履行担保责任,代华龙公司偿还借款。2001年12月31日,我公司代华龙公司偿还100万元。但至今华龙公司未将100万元归还给我公司。经调查华龙公司档案,发现华龙公司系1997年9月设立,由建设部建设规划研究所(上海)投资250万元、国龙公司投资250万元、东亚公司投资180万元、健风集团投资160万元、鸿大公司投资160万元共同设立的。华龙公司于2002年12月4日被工商局吊销营业执照但尚未进行清算,该公司已无办公场所,法定代表人也下落不明。华龙公司档案显示该公司注册资金1000万元,以实物出资。虽然上海浦南会计师事务所为其出具了《验资报告》,称实物资产1000万元均已到位,但只附有东亚集团、国龙公司购买钢材的发票,此外再无其它出资证明材料。根据国家工商行政管理局《公司注册资金登记管理暂行规定》第八条“注册资本中以实物出资的,公司章程应当就实物转移的方式、期限等做出规定。实物中须办理过户手续的,公司应当于成立后半年内办理过户手续,并报公司登记机关备案”。第二十三条“对股东或者发起人以非货币出资,未按照本规定第八条、第九条、第十条、第十二条的规定报公司登记备案,或者备案内容与公司章程规定的内容不符的,视为虚假出资”的规定,鸿大公司、东亚集团、健风集团、建设部建设规划研究所(上海)对华龙公司的投资行为属于虚假出资行为。又查,建设部建设规划研究所(上海)未在工商登记注册,不具有独立法人资格,其设立法人主体是中华建公司。国龙公司已被宁波市工商行政管理局于1999年吊销营业执照。根据最高院关于《企业法人营业执照被吊销后,其民事诉讼地位如何确定的函》被吊销企业法人组成人员下落不明,无法通知诉讼,可以开办单位为被告起诉的规定,确定本案被告为华龙公司、中华建公司、鸿大公司、东亚公司、健风集团、国龙公司。根据最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》关于执行法人制度的问题的规定:“企业法人注册登记时,注册资金不实的,由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任”。故诉至法院,请求判令华龙公司返还我公司代为偿还的借款100万元;判令中华建公司、东亚集团、鸿大公司、健风集团、国龙公司与华龙公司承担连带偿还100万元的责任。
被告华龙公司未向本院提交答辩意见。
法院查明和认定的事实
2000年7月5日,华龙公司与中色集团签订《内部资金调拨使用协议》,约定:中色集团调拨给华龙公司资金100万元用于市场开拓,资金使用期限为3个月,即从2000年7月10日起至2000年10月10日止。中色集团向华龙公司收取资金占用费2万元,该费用在还本时一次性付清。中色公司在合同担保人处加盖了公章。
2000年7月13日,中色集团按《内部资金调拨使用协议》向华龙公司拨款100万元。2000年10月31日,北京中华建规划设计研究院(上海)与华龙公司共同向中色集团出具了一份《工作汇报》,在其中第二部分“几项请求和希望”项下第三条的内容为:“原北京中华建,华龙公司在七月中旬,因市场开拓的需要,向集团公司借的100万元款项,原定借期三个月,已经到期。但因工程款回收不及,归还时间请求集团公司给予宽容延,延期三个月至一月中旬连本带利一并归还”。2001年12月31日,中色公司代华龙公司向中色集团偿还了100万元。华龙公司注册资本为1000万元,均为实物资产,由国龙公司(出资250万元)、建设部建设规划设计研究所(上海)(出资250万元)、东亚集团(出资180万元)、鸿大公司(出资160万元)、健风集团(出资160万元)组建。
华龙公司于2002年12月4日被吊销营业执照。国龙公司于1999年8月6日被吊销营业执照。另查,中色公司曾在上海市黄浦区人民法院向华龙公司、东亚公司、鸿大公司、中华建公司、健风集团提起清算责任赔偿纠纷诉讼,后于2003年12月8日经法院准许撤诉。建设部建设规划设计研究所(上海)是中华建公司为开展工程设计业务在上海设立的临时办事机构,没有在工商局注册,不具有法人资格。
再查,华龙公司被吊销营业执照后,该公司的股东未对中色公司进行清算。华龙公司与中色集团之间的借款纠纷未经过法院或仲裁机构的处理。
二、法院判决要旨
华龙公司与中色集团之间设立了借款合同,中色公司为华龙公司向中色集团偿还借款提供了担保(担保方式为保证),三方同时又设立了担保合同。由于中色集团并非金融机构,其无权向华龙公司出借资金,因此双方之间的借款合同应当归于无效。在此情况下,作为从合同的中色公司与中色集团、华龙公司之间的担保合同的效力也归于无效。
债权人中色集团、债务人华龙公司、保证人中色公司各自对于中色集团不具有向其他企业出借资金的资格应当均是明知的,在此情况下,中色集团、华龙公司、中色公司对于担保合同的无效均有过错。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定,主合同无效而导致担保合同无效,担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第九条规定,担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿。根据上述规定,中色公司应当承担的数额不应当超过华龙公司不能向中色集团清偿的部分的三分之一。由于没有证据证明中色集团曾向华龙公司主张过债权和华龙公司清偿债务的情况,因此华龙公司不能向中色集团清偿的部分属于未明确的状态。在此情况下,中色公司自行向中色集团承担了偿还全部借款的责任,已超过了其应承担的法定责任的范围,这属于是其自己处分权利的行为,与华龙公司无关,法院不予干涉。但中色公司不得据此而要求华龙公司全额返还其所偿还的款项,其可向华龙公司追偿的款项应以其应当承担的法定责任为限。但在本案中,中色公司未能提供证据证明华龙公司未能向中色集团清偿债务的数额,因此影响到对中色公司应当承担的具体数额的认定,也就无法确认中色公司可以向华龙公司追偿的数额。
华龙公司系独立的法人单位,应当独立承担民事责任。由于中色公司无法证明其对华龙公司债权的具体数额,在无法要求华龙公司承担责任的前提下,也无法要求华龙公司的股东承担责任。另外,基于本案的情况,中色公司要求华龙公司的股东承担连带清偿责任,也无法律依据。
综上,法院认为,中色公司提出的诉讼请求所依据的证据不足,判决驳回原告北京中色公司的诉讼请求
三、 对本案事实、责任的认定及相关法理分析  
本案的争议焦点是担保人中色公司在因主合同无效导致保证合同无效时是否要承担责任,所承担的责任究竟是何性质,以及承担完该责任后是否有权向债务人追偿的问题。由此,引起以下六个法律问题:
㈠关于保证合同的效力问题
如前所述,华龙公司与中色集团之间设立了借款合同,中色公司为华龙公司向中色集团偿还借款提供了保证,三方同时又设立了担保合同。而根据《贷款通则》第六十一条规定:“ 企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。由于中色集团并非金融机构,无权向华龙公司出借资金,故其与华龙公司两个企业之间的拆借资金行为违反了金融法规,借款合同应当归于无效。又根据《担保法》第五条规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”一方面,借款合同是主合同,保证合同是从合同,具有附随性和从属性,主合同无效,保证合同一般也无效。这是一般原则;另一方面,当事人也完全可以对主从合同的关系作出特殊约定,即使主合同被确认为无效,保证合同仍然有效,这体现了保证的相对独立性。但在本案中,双方在保证合同中并没有另行约定这种使保证合同具有独立性的条款。故本案中,借款合同、保证合同全部无效。
㈡无效保证合同中保证人是否应承担法律责任
保证合同作为一种从合同,如果被确认为无效,仅意味着合同规定的保证人的保证义务不能履行,保证人无需承担保证责任(注意:保证责任是一种合同责任,因保证合同而生,下文中有详细阐述)。但这并不表明不发生任何法律后果。需明确,保证合同无效,只是不能依当事人意思表示而发生法律效力,此时如果保证人有过错,根据法律规定,却可能产生其他法律后果。本案中原告中色公司一直认为其代偿100万元的行为是履行了保证责任,显然是对这一概念存在混淆。根据《担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这里保证人的过错应作较为广义的理解,主要体现在两种情况:一是明知或应知主合同无效仍然提供保证;二是通过提供保证诱使无效的主合同订立,进而使债权人发生损失。本案即属于第一种情况。在本案中,债权人中色集团、债务人华龙公司、保证人中色公司各自对于中色集团不具有向其他企业出借资金的资格应当是明知的,在此情况下,中色集团、华龙公司、中色公司对于担保合同的无效均有过错。因此,各方应根据其过错各自承担其相应的民事责任。
㈢无效保证责任性质的认定
前文已述,无效保证合同中保证人是应当根据其过错承担相应的民事责任的,该责任既然不是保证责任(一种合同责任),那又究竟属何种性质呢?颇值探讨。一种观点认为应将该责任定性为侵权责任。保证合同虽因主合同无效而归于无效,但保证人对于合同的无效是有过错的,可以理解为保证人促使了无效主合同的存在,进而使债权人的财产受到损失,故应对债权人承担侵权赔偿责任。另一种观点认为此种责任亦非缔约过失责任。因为保证人并非主合同的当事人,合同的缔约过失责任应发生在缔约合同的当事人之间。笔者认为,上述两种观点均有失偏颇。根据保证的附从性,由于主债权债务无效而导致保证合同亦无效后,保证人就无效后果所应承担的责任,并非保证责任,而是非从属于主债务的独立责任,这种责任是过错责任。此时保证人担保的并非主债权债务的履行,而实质上是担保主债权债务无效后一方对另一方的损害赔偿,故此时保证合同实为损害担保合同(这里可以借鉴台湾民法确立的损害担保制度)。故笔者认为,该类民事责任的性质仍应定为缔约过失责任为宜,其责任方式是赔偿损失。
首先需阐明:①所谓缔约过失责任,是缔约人故意或过失的违反先合同义务时所依法承担的民事责任。先合同义务是随着缔约人双方为成立合同互相接触磋商逐渐产生的注意义务,包括通知、协助、保密等义务,这些义务均以诚实信用原则为基础,故学说上亦称附随义务。②缔约过失责任既不同于合同责任,亦不同于侵权责任,所以它是一种独立的民事责任,连同合同责任、侵权责任等共同构成民事责任体系。换句话说,缔约过失责任与合同行为、侵权行为、不当得利、无因管理一样,也是一种独立的债的发生根据。③缔约过失责任由德国著名法学家耶林于1861年首次提出,被誉为法学上的发现,其主旨是要保护合同相对人的一种信赖利益,即一方当事人因自己的过失而使合同不成立、无效、或被撤销时,对信赖该合同能有效成立的另一方当事人,应赔偿基于此信赖而生的损害。
在本案中,各方理应知晓“企业之间不得非法拆借资金”这一规定,但各方却违背该注意义务、违背诚实信用原则,置国家法律的禁止性规定于不顾,而签订了借款合同和保证合同。故各方对合同的无效主观上均有过失。另外,保证合同做为合同的一种,保证人做为保证合同的一方当事人(另一方当事人为债权人),当保证合同无效时,当然有余地适用缔约过失责任。唯应注意的是,保证人此时所承担的缔约上的过失责任,并非保证责任,而是根据保证合同与主债权债务之间的关系,负担起主债权人因为保证合同无效而对主债权造成的损害赔偿责任。
㈣无效保证责任与(有效)保证责任的区别
①责任性质不同。保证责任属于合同责任,保证人承担的是一种对被保证人不履行债务的补充责任,不以保证人有过错为条件,是一种他人责任;而无效保证的过错赔偿责任属于合同外责任,保证人承担的是对自身过错所负担的责任,是一种缔约过失责任、自己责任。
②责任范围不同。保证责任的赔偿范围是履行利益损失;无效保证责任的赔偿范围为债权人的信赖利益损失。信赖利益一般小于履行利益,故无效保证责任之强度一般低于保证责任。
③责任形式不同。有效保证中,保证人若不履行保证合同规定的义务,那么,他将承担违约的法律后果,包括支付违约金、赔偿金及继续履行合同等;而无效保证的保证人承担的是赔偿损失的责任,没有支付违约金和继续履行合同等方式。
④责任根据不同。在有效的保证中,保证责任是可以由当事人自由创设的;而无效保证中,保证人的赔偿责任源于法律的直接规定。
⑤责任时效、期间不同。在有效保证中,债权人请求保证人承担保证责任的期限为保证期间,该期间可以由当事人自由约定,亦可由法律直接规定;在无效保证中,保证人的赔偿责任从时间上只受时效的限制,时效从损失开始之日起算。
㈤保证合同无效时保证人的法律责任
根据《担保法》第五条第二款:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。 又根据《解释》第八条:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。 因此,保证人承担法定责任的范围应为“债务人不能清偿部分的三分之一”。在本案中,中色公司自行向中色集团承担了偿还全部借款的责任,已超过了其应承担的法定责任范围。对于超出的部分,应当理解为其自由行使处分权的行为,与被告华龙公司无关,故法院对此并不加以干涉。
㈥关于保证人追偿权的问题
目前学界谈到追偿权的问题一般均引用《担保法》第三十一条规定的:“ 保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿”。也即是保证人承担了保证责任后的追偿权。但笔者认为,这是对追偿权的片面理解,因为当保证合同被确认为无效后,保证人不是承担保证责任,而是承担因缔约过失的赔偿责任。故追偿权还应包括保证人承担了无效保证责任后所应享有的追偿权。须知,保证合同无效,保证人因过错对债权人承担赔偿责任,是从维护债权人的角度出发。保证人因保证合同无效而承担了赔偿责任,为维护保证人的合法权益,也应当享有追偿权。这在《解释》第九条已做了明确规定:“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿”。因此,应当对两种追偿权做出区分:一种是承担保证责任后的追偿权(根据《担保法》第31条);另一种是承担无效保证责任后的追偿权(根据《解释》第9条)。保证人由于所承担的责任不同而享有对债务人不同的追偿权。本案中,保证人中色公司显然未对两种追偿权做出区分,以致于对追偿权所能行使的效力范围也产生了误认和混淆。另外,根据《解释》第八条:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。因此:①一般情况下基于保证责任的追偿权,保证人可向债务人主张偿还其已代为清偿的全部债务;②而基于无效保证责任的追偿权的行使则需要满足两个条件:一是保证人承担责任的前提是债务人“不能清偿”,保证人自愿代偿则不享有此种追偿权;二是保证人的追偿范围以其法定责任范围为限,即“不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”,对超过三分之一的部分则不享有追偿权。
因此,本案中担保人中色公司虽承担了偿还全部借款的责任,但其所承担的无效保证责任的法定范围应为“华龙公司不能清偿部分的三分之一”,故中色公司仅对于该部分享有追偿权。另外,需明确,“债务人不能清偿”并不等于“债务人不清偿”,前者要考虑到债务人具体可供执行的财产问题,后者并不以债务人没有可供执行的财产为条件,只要履行期限届满债务人不履行债务,便满足“债务人不清偿”这一条件。“不能清偿”这一条件显然要严于“不清偿”这一条件。而在本案中,一方面债务人华龙公司根本没有开始清偿债务,当然就更谈不上其不能清偿债务了;另一方面,中色公司未能向法院提供证据证明华龙公司不能向中色集团清偿债务的数额,因此影响到法院对中色公司应当承担的赔偿责任具体数额的认定,同时也就无法确认中色公司可以向华龙公司追偿的数额。因此,法院判决驳回中色公司的诉讼请求是正确的。
另外,由于中色公司无法证明其对华龙公司债权(追偿权)的具体数额,所以其无法要求华龙公司承担责任,在此前提下,中色公司当然也无法要求华龙公司的股东承担责任。故法院对于中色公司要求华龙公司的股东承担连带清偿责任这一主张不予支持,也是正确的。
综上所述,在本案中,原告中色公司虽然代华龙公司清偿了100万元的借款,但显然其对已经承担的还款责任的性质存在误解,该责任并非保证责任,而是缔约过失的赔偿责任。正因为如此,其对债务人华龙公司追偿权的行使,就不能如承担了保证责任后那样对债务人有完全的追偿权,而只能对法定的“债务人不能清偿部分的三分之一”享有追偿权。最后,还要提到一点的是,保证人虽不能向债务人追偿,但却可以向债权人以不当得利主张其返还该笔款项。这不失为一条救济途径。
本文初步探讨了无效保证责任与保证责任的性质及其区别,以及保证人由于所承担的责任性质不同而享有不同的追偿权这一问题。因笔力所限,疏失定然难免,诚望各位同仁不吝指教!。
本文依据:(2004)海民初字第10756号民事判决书。
( 北京大学2003级法律硕士 康凯 北京市海淀区人民法院 戴国)


在上个世纪90年代,为了应对大量的司法不公案件,经皇家司法委员会提案,英国设立一个专门的“非政府部门的公共机构”,即刑事案件复查委员会(CCRC)。该机构对于刑事案件的复查是一种上诉权耗尽后的再审机制。在这之前,内务部(Home Office)负责将治安法院和刑事法院定罪或量刑存有错误的案件移送给上诉法院重新审理。然而,内务大臣不愿意干预司法独立,亦不享有侦查权,无法独立收集、调查证据,造成了大量案件无法得以及时、公正的审理。为了保证刑事判决的安全性和量刑的恰当性,增强公众对于刑事司法的信心,议会专门设立了特殊的救济机构CCRC,接管内务部向上诉法院移送案件的职能,以决定案件判定后是否应当重新审理。为了更好的介绍CCRC复查案件的流程,笔者举例如下:1990年3月19日晚上,在英国纽卡斯尔,罗约在家中看电视时被枪杀。前工程师亚当斯因涉嫌该谋杀案被警察拘捕、检察官起诉至纽卡斯尔刑事法庭。1993年5月18日,陪审团在对案件审理之后,一致通过被告亚当斯谋杀罪成立的判决,根据此项判决,法官对他作出终身监禁的量刑。被告亚当斯向上诉法院刑事审判庭提出了五条上诉理由,1997年1月始,法庭听审了该上诉案件,于1998年1月16日认定所有的这些理由不予成立,驳回了该上诉。

1998年6月20日,亚当斯根据《1995年刑事上诉法案》第9条,向刑事案件复查委员会(Criminal Cases Review Commission,以下简称CCRC)申请复查该案件。刑事案件复查委员会作了详细调查,并于2005年9月27日制作了案件移送的理由陈述书,将案件发还给上诉法院。该陈述书共有四项理由:(1)辩护律师没有彻底审查现有的有利于被告的材料,也没有指出控方证据之间明显存在的矛盾,不合格的辩护导致了被告无法获得公平的审理;(2)控方没有作出实质性的证据开示,很多有利于被告的证据故意向辩方隐瞒;(3)法官在对陪审团裁决前总结指示时发生过错,作出了不利于被告的引导;(4)陪审团非法采纳了被告不良品格的证据。上诉法院认定各种失误累积起来,足以使得判决不安全(unsafe),因此于2007年1月撤销了对于被告的有罪判决。下面笔者评析它的现实运行状况,并探讨对我国刑事案件再审启动程序的借鉴价值。

一、复查程序

根据英国《1995年刑事上诉法案》的规定,CCRC复查程序如下:(1)受理,被告及其他相关当事人认为生效判决不安全(unsafe)或者量刑不恰当,可以向CCRC申请移送上诉法院再审,CCRC办案组审查案件是否符合上诉的要求,由负责人员决定是否受理案件。CCRC也可以在没有当事人申请的情况自行决定受理案件。(2)调查,CCRC案件负责人自行或者委托本机构外的侦查人员对案件作出必要的调查,通过各种途径自由收集新的观点和证据。(3)决定,CCRC成员对案件全面审查,彼此之间交换信息和意见,如果认为原定罪量刑没有错误,就作出不予移送上诉法院的临时决定书,告知申请人及其律师结果和理由,并且允许其作进一步评论,如果他们没有作出评论或者评论没有实质性内容,办案组就作出不予移送的最终决定书;如果CCRC认为案件确有错误,应向上诉法院出具案件移送的理由陈述书,同时抄送给每一个与案件相关的主体。

二、运行状况

尽管作为一项增设的机制,CCRC纠正司法不公的能力受到上诉法院对于自身权力解释的约束,这种角色也同时受到中央政府经费支持不足的限制,它仍然是英国刑事司法领域近二十年来最受赞誉的举措。CCRC的成员由首相提名,女王任命,保证了办案时不受外界因素不正当的干扰。CCRC仅对议会负责,独立行使职权,它与涉案当事人没有先前的利害关系,能够对申诉案件保持最大限度的超然和客观态度。它的成员中至少有三分之一具有10年以上律师从业经历,至少有三分之二具有刑事司法从业经验。CCRC在调查和侦查案件时极其专业和认真,它的出现使得警察腐败和渎职现象大为减少。CCRC只有当认为定罪或量刑确有可能不应当维持时,才可以将案件移送给上诉法院。如果申请人在原审判决后没有上诉,他的再审申请只有在例外的情况下才会被CCRC受理。不仅如此,再审申请往往在出现新的证据或者论证的情况下才可能被CCRC接受。自1997年CCRC成立以来,共有11000份复查申请提交CCRC,移送上诉法院的只有420个案件(只有4%的移送率)。在这样审慎判断的情况下,CCRC的移送案件成功率达到70%。

三、借鉴价值

我国刑事诉讼法规定了原审法院和上级法院有权主动提起再审程序。这造成了法院超出审判职能的范围行使了一定的主动调查的权力。笔者认为,为了保证再审程序启动的公正、实现我国刑事诉讼法修正案保护人权的原则,除了要取消原审法院的主动提起再审的权力,保留上级法院和检察院的审判监督权,还有必要借鉴英国的经验,设置不低于上诉法院级别的独立、中立的刑事案件审查委员会。该专门委员会拥有对当事人申诉的审查权、刑事再审的启动权和案件的调查权,它直接向该级人民代表大会负责。成员具有专业性和广泛性,主要包括法官、检察官、公安干警、鉴定人、刑辩律师、刑事法学研究人员等,从而保证相关的各种专业技术问题有专人负责处理。

与英国刑事再审的例外型规定相比,我国刑事再审则存在当事人到处、反复申诉现象,破坏生效裁判的既判力,降低了刑事司法机关的工作效率,削弱了它们的权威性,影响了社会的稳定。我国可借鉴英国的相关规定,只有当判决不安全时,即严重错误或者程序不公时,才启动刑事再审。再审的决定应当附具体详细的理由,这样有助于化解申诉人的不满情绪,减少缠诉、上访等法制外救济,从而维护社会治安稳定。


(作者单位:北京师范大学刑事法律科学研究院)



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