中国银行业从业人员道德行为公约

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略论行政自由裁量权的控制

焦南凡
(武汉科技大学教师,湖北弘盛律师事务所律师)

目录
一、基本认识
１、 本质的认识：（1）涵义；（2）两面性
２、 存在范围的认识：
（1） 公认的行政行为：
（2） 准行政行为
二、立法控制
１、 立法倾向
２、 技术措施
三、司法控制
1. 出发点：合理性原则
2. 具体标准
3. 事实和法律问题
四、行政机关的内部控制
1. 事先说明
2. 合理分工
3. 责任追究
4. 备案制度
5. 选拔与培训制度
6. 遵循“行政判例”的制度努力
五、后记



【英文标题】The control over administrative discretion
【内容提要】行政自由裁量权是现代行政权的核心，是真正和实质性的行政权力，对它施加必要的控制是必需的。本文着重论述了：对行政自由裁量权的本质、存在范围两面性的再认识；立法技术对自由裁量权滥用和腐化的预防和控制；司法对行政自由裁量权的控制；行政机关的内部控制等。
【关键词】控制/行政/自由裁量权


【正文】
自由裁量权是最不可捉摸的权力现象之一，在行政法的肥沃土壤中它以更加令人震惊的速度增长、裂变、组织和泛滥，影响和控制着更多自然的和人定的法律规则。如何对其施加有效而适度的控制，已经是众多前辈瞩目的话语之一，笔者试图对其中的若干问题略抒己见，以求教于方家。
一. 基本认识
认识的加深无疑有助于坚决的行动，本章试图从内外两方面阐述自由裁量权的存在，以寻求最佳的控制切入点。
1、本质的认识：
（1） 自由裁量权的涵义
A、什么是自由裁量权？
美国布莱克法律词典解释为：在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出行为的权力1；王名扬先生在《美国行政法》中的定义是：指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内2；也有人认为：我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为程序，做出作为与否和做出何种行为方面作合理选择的权力3。综上，行政自由裁量权即行政主体在法定标准下依据其理性认识而行使选择权的过程或权力。
B、自由裁量权的实质
根据沈岿老师的说法，“法学著作中论及自由裁量权，其行使主体多指法官。只是行政国兴起，行政部门更广泛、更深入地执行法律之时，行政上的自由裁量权才得以重视和研究”4 ，说明自由裁量权最早并不是在行政法中被人所关注，诚然，自由裁量是现实和研究中共同的法律问题，它“涉及法理学的基本问题，即‘法体’和‘法’与‘人’的关系问题”5，西周春秋有“议事以制”6，今日在宪法7、刑事法8、合同法9等等不同层次类别的文本与实践中俯拾皆是；因此笔者认为，自由裁量虽然被赋予法律话语的外衣，其实质并不局限于此，它来自人类的天性，源自其趋利避害的本能，作为一种共通的行为或意识而存在。比如我曾在某学校参加一个答辩，很多人在排队，但组织答辩老师为我们规定答辩顺序，首先是外地同学，其次是女同学，再其次是我们这些本地男同学，这里她很合适地行使了这种自由裁量权，因此大家都没有异议，答辩在良好的秩序中进行。
C、选择、标准与理性
自由裁量权由三个部分组成，即选择、标准与理性。因为有相对模糊的法律标准存在，选择权应运而生，选择过程即是不同认识下理性予以体现的过程。选择确乎是人类的天性之一，即“自由裁量权就是选择权”10，因此自由裁量有基于自然法则的坚实基础，合乎人的理性发展要求，这是它长期存在和发展的坚实基础；同时，理性的人认识到人的理性的“不确定性”，用各种不同的方式来实现各自的理性，这可能导致自由裁量的失控；而人们永远无法让万事遵循同一个标准，哪怕这个标准是如此的耳熟能详，在有些人心里仍然有相对模糊不清的影子，从而在生发的模糊标准依赖个体的自由选取。这样，自由裁量总是在这三者中生长、冲突和依附。
（2）自由裁量权的两面性
正是因为不能容忍太多的模糊、不确定和自由泛滥，法律应运而生，而我们今天如此关注行政法领域中的自由裁量，是因为行政权力的扩张实在超过人们的想象而使其负面突现，但它的两面性却是不争的事实。
一方面必须承认它存在的必要性。
就人类认识的特性而言，对于事物的分辨和体验，它存在局限性和渐进性，如同“人不可能两次走进同一条河”所慨叹的一样难以把握，对于现存的法律规则，即使规定巨细无遗，认识也有差别所在。
广东省人大常委会


广东省人民代表大会常务委员会制定地方性法规规定
广东省人民代表大会常务委员会



《广东省人民代表大会常务委员会制定地方性法规规定》已由广东省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议于1998年6月1日通过，现予公布，自公布之日起施行。

第一章 总则
第一条 为规范省人民代表大会常务委员会制定地方性法规工作，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会地方和各级人民政府组织法》和其他有关法律，制定本规定。
第二条 省人民代表大会常务委员会制定本省地方性法规，批准广州市的地方性法规、本省民族自治县的自治条例和单行条例，适用本规定。
第三条 制定地方性法规应当从本省的具体情况和实际需要出发，坚持为经济建设、社会进步和改革开放服务。
制定地方性法规应当维护国家法制的统一和尊严，不得与宪法、法律、行政法规相抵触。
制定地方性法规应当体现人民的意志，遵循社会主义民主和公开的原则。
第四条 地方性法规可以规定下列事项：
（一）法律、行政法规规定由地方作出规定的；
（二）为执行法律、行政法规需要制定地方性法规的；
（三）国家尚未制定法律、行政法规，允许地方根据实际需要制定地方性法规的；
（四）全国人民代表大会及其常务委员会授权地方规定的；
（五）其他属于地方性事务需要制定地方性法规的。
地方性法规不得规定下列事项：
（一）应当由法律、行政法规规定的；
（二）违反法律、行政法规规定的。

第二章 地方立法计划的制定
第五条 省人民代表大会常务委员会每年制定地方立法计划。
有权提出地方性法规案的机关，应当于每年第四季度向省人民代表大会常务委员会提出下一年度制定地方性法规的计划。
第六条 一切国家机关、政党、人民团体、社会组织、公民都可以向省人民代表大会常务委员会提出制定地方性法规的建议和意见。
第七条 提出制定地方性法规建议应当同时提交立法建议书。
立法建议书的主要内容是：需要制定的地方性法规的名称、立法依据、立法目的、需要解决的主要问题和采取的法律对策等。
第八条 省人民代表大会有关专门委员会、省人民代表大会常务委员会有关工作委员会应当分别对立法建议书进行初步审查，向省人民代表大会常务委员会主任会议提出是否列入地方立法计划的意见。
第九条 省人民代表大会法制委员会应当会同有关部门编制全省制定地方性法规年度计划草案，报主任会议审议决定。

第三章 地方性法规草案的起草
第十条 有权提出地方性法规案的机关或者人员可以组织起草地方性法规草案。
其他有关机关、组织、公民可以向有权提出地方性法规案的机关或者人员提出地方性法规草案的建议稿。
第十一条 起草地方性法规草案要有组织、有计划进行。
起草地方性法规草案要重调查研究，广泛征询意见。
起草地方性法规草案，可以委托专业部门、单位和专家进行。

第四章 地方性法规案的提出
第十二条 地方性法规案由地方性法规议案、地方性法规草案及其说明等组成。
第十三条 下列机关、人员可以向省人民代表大会常务委员会提出地方性法规案：
（一）省人民代表大会常务委员会主任会议；
（二）省人民政府；
（三）省人民代表大会各专门委员会；
（四）省人民代表大会常务委员会五名以上组成人员联名。
第十四条 地方性法规案在提请省人民代表大会常务委员会审议前，有不同意见的，提案机关应当组织协调并作出决定。提案人是省人民代表大会常务委员会组成人员的，由负责审议的省人民代表大会有关专门委员会组织协调并提出意见。
第十五条 提请省人民代表大会常务委员会审议的地方性法规案，由提案机关的主要负责人签署。省人民代表大会常务委员会组成人员联名提出的，由提案人员共同签署。
第十六条 提请省人民代表大会常务委员会审议地方性法规案，应当提交起草地方性法规草案的法律依据及对重大问题的协调情况等有关资料。

第五章 地方性法规案的审议
第十七条 省人民代表大会常务委员会主任会议向常务委员会提出的地方性法规案，由常务委员会会议审议。
省人民政府、省人民代表大会各专门委员会向省人民代表大会常务委员会提出的地方性法规案，由主任会议决定提请常务委员会会议审议；或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再提请常务委员会会议审议；或者主任会议先委托省人民代表大会常务委员会有关工作委员会进行初
审，然后提请常务委员会会议审议。
省人民代表大会常务委员会五名以上组成人员联名，向省人民代表大会常务委员会提出地方性法规案，由主任会议决定是否提请常务委员会会议审议；或者先交有关的专门委员会审议、提出报告，再决定是否提请常务委员会会议审议；或者主任会议先委托省人民代表大会常务委员会有
关工作委员会进行初审，然后提请常务委员会会议审议。
第十八条 依照前条规定省人民代表大会专门委员会进行审议或者省人民代表大会常务委员会工作委员会进行初审，应当将地方性法规草案发送有关机关、组织和专家征求意见，召开有关机关、组织和专家座谈会或者以其他形式听取各方面的意见。
经省人民代表大会常务委员会主任会议同意，可以将地方性法规草案或者草案的主要内容公布，征求意见。各机关、组织和公民可以提出意见。
第十九条 经省人民代表大会专门委员会审议或者省人民代表大会常务委员会工作委员会初审的地方性法规草案，在提交省人民代表大会常务委员会会议审议前，应当先交法制委员会会审。
法制委员会应当对地方性法规草案的合法性和规范性向主任会议提出会审意见。
第二十条 省人民代表大会常务委员会主任会议认为提请审议的地方性法规案需要作进一步修改的，可以要求提出地方性法规案的机关进行修改，也可以由有关专门委员会或者工作委员会修改。
第二十一条 地方性法规案按照规定的程序列入省人民代表大会常务委员会会议审议，由提案人向全体会议作说明，省人民代表大会有关专门委员会作审议报告或者主任会议委托有关工作委员会作初审报告。
第二十二条 省人民代表大会常务委员会会议审议地方性法规案，可以分组审议或者全体会议审议。提案人和其他有关机关、人员应当到会听取审议意见，回答询问。
第二十三条 列入省人民代表大会常务委员会会议审议的地方性法规案，一般应经过两次以上会议审议才能交付表决。但地方性法规部分修改案不在此限。
第二十四条 列入省人民代表大会常务委员会会议议程的地方性法规案，在交付表决前，提案人要求撤回的，经主任会议同意，常务委员会会议对该地方性法规案的审议即行终止。
第二十五条 省人民代表大会常务委员会认为提请审议的地方性法规案有重大问题需要作进一步修改的，可将该地方性法规案交有关专门委员会、工作委员会或者提案人进一步研究和修改后，再由主任会议决定提交以后的常务委员会会议继续审议。

第六章 地方性法规案的通过
第二十六条 地方性法规案应当由省人民代表大会常务委员会全体会议表决通过。
通过地方性法规案采用无记名表决方式。
第二十七条 省人民代表大会常务委员会会议表决地方性法规案，由省人民代表大会常务委员会全体组成人员的过半数赞成通过。
表决结果由会议主持人当场宣布。
第二十八条 地方性法规案表决前，有权提出地方性法规案的机关或者省人民代表大会常务委员会五名以上组成人员联名，可以提出修正案。有修正案时，会议应当先对修正案进行表决。
第二十九条 省人民代表大会常务委员会认为审议的地方性法规案需要提请省人民代表大会审议的，可以向省人民代表大会提出地方性法规案。

第七章 广州市和本省民族自治县法规的批准
第三十条 广州市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规、本省民族自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，必须报省人民代表大会常务委员会批准后公布施行。
第三十一条 有权制定地方性法规、自治条例和单行条例的机关，应当于每年第一季度将年度地方立法计划送省人民代表大会常务委员会。
第三十二条 报请批准的地方性法规、自治条例和单行条例，应当由制定机关在通过之前，书面征求有关的上级地方国家机关及部门的意见，做好协调工作。
第三十三条 报请批准地方性法规、自治条例和单行条例的书面报告，应当由报请批准机关签署。
报请批准地方性法规、自治条例和单行条例，应当提交法规文本及其说明，并附法律依据及对重大问题的协调情况等有关资料。
第三十四条 报请批准的地方性法规、自治条例和单行条例，由省人民代表大会常务委员会主任会议决定列入省人民代表大会常务委员会会议议程，一般经过一次会议审议批准。
第三十五条 省人民代表大会常务委员会会议审议报请批准的地方性法规、自治条例和单行条例，报请批准的机关应当向全体会议报告起草和审议的有关情况。省人民代表大会有关专门委员会作审议报告，或者受主任会议委托的省人民代表大会常务委员会有关工作委员会作初审报告。

第三十六条 省人民代表大会常务委员会认为报请批准的地方性法规，自治条例和单行条例，与宪法、法律、行政法规、本省地方性法规有抵触，可以对抵触的部分进行修改，也可以退回修改后再提请批准。
第三十七条 省人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规、自治条例和单行条例，应当作出批准或者不予批准的决定。表决办法适用本规定第五章的规定。

第八章 地方性法规的公布和备案
第三十八条 省人民代表大会常务委员会通过的地方性法规，由省人民代表大会常务委员会发布公告，在《南方日报》公布，并在常务委员会会刊刊登。
第三十九条 《南方日报》是省人民代表大会常务委员会刊登地方性法规草案或者草案的主要内容、公布地方性法规的指定报纸。
第四十条 省人民代表大会常务委员会批准的广州市的地方性法规、本省民族自治县的自治条例和单行条例，由报请批准的机关发布公告，予以公布施行；省人民代表大会常务委员会提出了修改意见的，应当按照意见进行修改后公布施行。
第四十一条 省人民代表大会常务委员会制定的地方性法规、批准的广州市的地方性法规、本省民族自治县的自治条例和单行条例，自公布之日起三十日内，由负责审议的省人民代表大会有关专门委员会或者负责初审的省人民代表大会常务委员会有关工作委员会按照统一格式，报全国
人民代表大会常务委员会和国务院备案。

第九章 附则
第四十二条 地方性法规修改案或者废止案的起草、提出、审议、通过、批准、公布和备案，适用本规定。
第四十三条 省人民代表大会常务委员会会议通过或者批准地方性法规修改案或者废止案，应当作出关于修改或者废止地方性法规的规定，并予以公布。作出修改地方性法规决定的，应当同时公布修正后的地方性法规文本。
第四十四条 本规定自公布之日起施行。1993年5月14日广东省第八届人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《广东省制定地方性法规规定》同时废止。



1998年7月18日