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印发《肇庆市工程建设项目招标投标管理实施办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 02:12:51  浏览:8480   来源:法律资料网
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印发《肇庆市工程建设项目招标投标管理实施办法》的通知

广东省肇庆市人民政府


肇府[2008]27号


印发《肇庆市工程建设项目招标投标管理实施办法》的通知



各县(市、区)人民政府,肇庆高新区管委会,市府直属各单位:

现将《肇庆市工程建设项目招标投标管理实施办法》印发给你们,请认真贯彻执行。





肇庆市人民政府

二○○八年六月四日







肇庆市工程建设项目招标投标管理实施办法



第一章 总则



第一条 为规范工程建设项目招标投标活动,根据《中华人民共和国招标投标法》、《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》及相关法律法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内工程建设项目招标投标活动,适用本办法。

本办法所称工程建设项目,是指各类房屋建筑及市政基础设施工程、交通工程、水利工程、电力工程、信息产业(电子、通信工程)工程以及上述工程的附属设施、配套的线路、管道、设备安装工程、装饰装修工程等。

本办法所称工程建设项目招标是指各类建设工程的可行性研究、项目总承包、勘察、设计、造价咨询、监理、施工、设备及材料采购以及与建设工程相关的其他咨询服务项目的招标。

第三条 工程建设项目招标投标活动的行政监督分别由县级以上人民政府有关行政主管部门(以下统称行政监督部门)具体负责:

(一)发展改革部门负责本行政区域内招标投标活动的指导和协调,对重大工程建设项目招标投标活动进行监督检查。

(二)工业(含内贸)、水利、交通、信息产业等行业和产业项目的招标投标活动的监督执法,分别由经贸、水利、交通、信息产业等行政主管部门负责;

(三)各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招标投标活动的监督执法,由建设行政主管部门负责;

(四)进口机电设备采购项目的招标投标活动的监督执法,由外经贸行政主管部门负责;

(五)财政部门负责对政府投资项目工程招标项目的预(结)决算的评审,对资金进行监督管理,会同有关部门对工程设计和工程量变更进行评审认定。

(六)审计部门负责对政府投资工程项目实施审计监督。

(七)行政监察部门依法对参与招标投标活动的国家机关及其工作人员实施监察,依法受理对有关主管部门和行政监督部门及其工作人员不履行职责或违纪违法行为的举报、投诉,并依照有关法律、法规进行查处。

第四条 招标投标活动要严格遵循公开、公平、公正及诚实信用原则。

第五条 任何单位或个人不得将必须招标的建设工程化整为零或以其他任何方式规避招标。

第六条 任何单位或个人不得非法干预招标投标活动。



第二章 招标范围和标准



第七条 凡属于《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》规定必须进行招标的工程建设项目,经项目审批部门核准需要招标的,必须进行招标。

第八条 必须招标的规模标准:

(一)房屋建筑及市政基础设施项目施工合同估算价在100万元人民币以上或者建筑面积1000平方米以上的;公路、水利、电力工程施工合同估算价在100万元人民币以上的;

(二)房屋建筑工程的装修装饰、维修、改造项目和设备安装、计算机网络布线项目工程造价50万元人民币以上的;

(三)园林绿化项目和临时建(构)筑项目合同估算价50万元人民币以上的;

(四)工程建设项目(指与工程建设项目有关的重要设备、材料等)采购合同估算价50万元人民币以上的;

(五)施工监理项目监理费50万元人民币以上的;

(六)建设工程咨询、勘察、劳务等服务项目合同估算价50万元人民币以上的;

(七)工程建设项目设计费50万元人民币以上的;

(八)特许经营:

1、总投资5000万元人民币以上的政府特许经营建设项目向社会选择投资主体的;

2、出让年经营额100万元人民币以上的公共交通、特定贸易经营场所的经营权的;

3、出让年经营额1000万元人民币以上的道路、供水、电力的经营权的。

第九条 应当公开招标的工程建设项目有下列情形之一的,按照规定经批准之后可以邀请招标:

(一)技术复杂或有特殊专业技术要求,只有少量几个潜在投标人可供选择的;

(二)经国家安全部门、保密部门认定涉及国家安全、国家秘密的,适宜招标但不宜公开招标的;

(三)受自然资源或环境条件限制的;

(四)公开招标所需费用和时间与项目价值不相称,不符合经济合理性要求的;

(五)经两次公开招标失败的;

(六)法律法规另有规定的。

经批准邀请招标的,发展改革部门应当将批准文件抄送同级相关行政监督部门及行政监察部门备案。

第十条 应当招标的工程建设项目有下列情形之一的,经市发展改革部门审核,市政府批准之后可以不进行招标:

(一)涉及国家安全和国家秘密的;

(二)抢险救灾的;

(三)利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的;

(四)停建或缓建之后恢复建设,且中标人未发生变更的;

(五)企业自建自用的房屋建筑及附属工程,且该企业资质等级符合要求的;

(六)采用特定专利或专有技术的勘察、设计、咨询服务等;

(七)在建工程追加的与主体工程不可分割的附属小型工程或主体加层工程,且原中标人具备承包能力的;

(八)经两次招标失败的;

(九)法律法规另有规定的。

涉及国家安全和国家秘密的工程项目,必须经上级主管部门批准,并经保密部门出具证明认定,方可申请不进行招标。国家另有规定的,从其规定。

经批准不进行招标的项目,项目审批部门应当将审核文件抄送同级相关行政监督部门及行政监察部门备案。

第十一条 经批准不进行招标的项目,建设单位应当通过采取公开竞争方式择优选择承包人,合理确定并严格控制费用或造价,并建立公开、公平、公正的监督管理机制。

签订合同后,建设单位擅自提高建设标准、随意扩大承包范围、增加费用或造价的,发展改革部门应暂停项目执行,财政部门应暂停资金拨付。

第十二条 可以预见经常性发生的并需要事前准备交通、水利等抢险救灾工程,每年度由交通、水利等行政主管部门通过公开招标的方式预选3个以上合格的承包人,需要进行维修抢修时采取随机方式确定承包人。招标文件和评标结果分别报同级发展改革部门、行政监察部门和财政部门备案。



第三章 招标和投标



第十三条 建设工程交易服务中心负责为招标投标活动提供场所、信息及咨询服务,并负责收集、保管招标投标活动的相关资料,协助行政监督部门监督和管理招标投标活动。

第十四条 工程建设项目招标,必须符合《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第十四条规定的条件。招标项目属政府性资金投资项目的,工程预算必须在招标前送财政投资评审机构审定。

不具备规定条件的项目或预算未经财政投资评审机构审定的政府投资项目,建设工程交易服务中心不予受理。

第十五条 经项目审批部门依法核准的建设工程项目,应当按照核准的招标方案、招标方式进行招标。如需对核准的招标方案、招标方式作出改变的,招标人应当报原项目核准部门重新办理核准手续。

对擅自改变经核准的招标方案、招标方式的,项目审批部门和行政监督部门应当及时纠正。

第十六条 招标人符合下列条件,可以自行组织招标事宜:

(一)具有项目法人资格或法人资格;

(二)具有与招标项目规模及复杂程度相适应的经济、技术、财务及管理等方面的专业技术力量;

(三)具有专门的招标机构或3名以上具有招标经验的工作人员;

(四)熟悉相关法律法规。

招标人申请自行组织招标的,应当向项目审批部门报送反映以上内容的书面材料,经核准后方可自行组织招标的。自行招标一次核准手续仅适用于一个项目。

第十七条 招标人不具备自行招标条件的,应当委托具备相应资格条件的招标代理机构办理招标事宜。委托招标的,招标人应与招标代理机构签订书面合同。招标代理机构应依法在招标人委托的范围内办理招标事宜。

第十八条 招标人应当按照规定编制资格预审文件及招标文件、发布招标公告或发出投标邀请、接受投标报名、组织投标资格审查、确定开标时间及地点、组织开标、评标、确定中标人。

招标应当使用规范的资格预审文件示范文本或招标文件示范文本。

第十九条 招标人不得以行业或地区限制、随意提高资质等级或以总承包资质附加专业承包资质等方式排斥或限制潜在投标人。投标报名条件的设定应当符合下列规定:

(一)可行性研究、勘察、设计、造价咨询、监理以及与建设工程相关的其他咨询服务项目招标,设定投标报名条件只能限于企业资质、违法违规行为或不良行为记录方面的内容;

(二)施工招标设定投标报名条件只能限于企业资质、项目经理执业资格、违法违规行为或不良行为记录方面的内容;

(三)采用资格预审的建设工程招标,设定投标报名条件只能限于企业资质方面的内容;

(四)投标报名条件设定的资质应当符合国家建设部的资质管理规定和资质等级标准。

第二十条 所有评标标准和方法必须在招标文件中详细载明。招标人不得设定不合理的业绩、信誉等评审事项。设定的业绩、信誉等评审事项应当与投标人完成招标内容有密切联系,评审标准应当与招标内容的规模及性质对应,有效时间限于招标之前的3年之内。

房屋和市政基础设施工程项目的施工评标,一般只进行商务标评审。技术特别复杂、施工有特殊技术要求的,由招标人报建设行政监督部门同意后,采用综合评估(价)法进行评标。

其他项目工程法律、法规或规章另有规定的从其规定。

第二十一条 房屋建筑和市政基础设施工程的施工招标项目,应当根据国家工程量清单计价规范和省、市有关工程造价计价依据及招标文件的要求编制工程量清单及该工程的最高报价值。工程的最高报价值是招标人控制工程造价的最高限价,其编制应符合相关规定,应当由有编制资格的单位承担,并由两名以上具有执业资格的注册造价工程师完成。

第二十二条 招标人在发布《招标公告》(或发出投标邀请书)前,应将招标公告(或投标邀请书)、资格预审文件、招标文件等招标资料报相关行政监督部门和行政监察部门备案。

有关行政监督部门和行政监察部门发现备案资料有违反法律、法规内容的,应责令招标人改正,并重新备案,直至符合要求,拒不改正的,招标文件无效并不得将招标文件发给投标人。

未经行政监督部门同意,招标人不得擅自改变开标时间和地点。

第二十三条 市、县管项目招标公告除必须在省发改委指定的媒体发布外,还必须在《西江日报》、肇庆市人民政府行政服务中心业务审批网发布;省管项目除必须在国家指定的媒体发布外,还必须在省发改委指定的媒体发布;国家管项目按规定在国家指定的媒体发布。

所有公开招标项目的招标公告都必须同时在粤建网(http://www.gdcic.net)和建设工程交易服务中心发布。

发布招标公告的媒体自收到招标公告文本之日起7个工作日内发布,公告发布之日起报名截止时间不得少于5个工作日。

第二十四条 房屋建筑和市政基础设施项目(含设备、材料采购)合同估算投资在1000万元人民币以上或工程项目有特殊技术要求的,可对投标申请人进行资格预审。

除法律、法规和规章另有规定外,资格预审一般采用符合性、强制性审查法。

第二十五条 招标人应当给予投标人编制资格预审申请文件所需要的合理时间。公开招标的大中型基本建设、限额以上技术改选项目的勘察设计、监理、施工、设备(材料)采购自资格预审文件发出之日起至投标人提交资格预审申请文件截止之日不得少于15日。

第二十六条 资格预审评审委员会成员由招标人代表和有关技术、经济专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术、经济专家不得少于成员总数的二分之一。专家应当从有关行政主管部门组建的专家库中随机抽取确定。

第二十七条 依法必须公开招标的房屋建筑及市政基础设施工程项目的施工招标实行资格预审,并且采用经评审的最低投标价法评标的,招标人必须邀请所有合格申请人参加投标,不得对投标人的数量进行限制。

第二十八条 依法必须公开招标的房屋建筑及市政基础设施工程项目的施工招标实行资格预审,并且采用综合评估法评标的,当合格申请人数量过多时,一般采用随机抽签的方法,特殊情况也可以采用评分排名的方法选择规定数量的合格申请人参加投标。其中,工程投资额1000万元人民币以上的工程项目,通过的合格申请人应当不少于9个;工程投资额1000万元人民币(不含1000万元)以下的工程项目,通过的合格申请人应当不少于7个。

第二十九条 招标人应当将资格预审结果在交易中心公示3个工作日以上,资格预审结果在没有投诉或投诉已处理,招标人将评审结果通知所有投标申请人,同时告知资格预审合格的投标申请人获取招标文件的时间、地点和方法。

第三十条 招标文件一经发出,招标人不得擅自变更其内容或增加附加条件。确需变更的,应以答疑文件或补遗书的形式在投标截止日期15日前以书面方式通知所有投标人。

答疑文件或补遗书在发出前必须报行政监督部门和行政监察部门备案,未经备案的,不得作为开标、评标依据。

第三十一条 招标人根据需要可以组织投标人踏勘工程现场及其环境,解答招标文件及设计图纸的疑问,形成答疑纪要(或补遗书)作为招标文件的补充内容,在投标截止日期5日前以书面形式通知所有投标人,并报行政监督部门和行政监察部门备案。

第三十二条 招标人应当给予投标人编制投标文件所需要的合理时间。公开招标的大中型基本建设、限额以上技术改选项目总承包、土建施工、设备购置、勘察设计、监理等项目自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日不得少于45日,其他项目一般为30天,最短不得少于20日。

第三十三条 招标投标实行投标保证金、履约担保及工程款支付担保制度。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,向招标人提交投标保证金,否则,投标文件作废标处理。

缴纳投标保证金的比例和额度按有关法律法规的规定执行。投标保证金除现金外,可以是银行出具的保函、汇票、保兑支票、现金支票或专业担保公司提供的投标担保。

中标人应当向招标人提交不得低于中标价百分之十的履约保证金,并且履约保证金不得低于工程预付款的百分之三十,和不得少于中标价与该工程最高控制价的差额。

第三十四条 实行工资支付保证金制度。由中标单位预付一定比例的保证金存入银行专用账户,专项用于支付拖欠和克扣农民工工资。未设立保证金专用账户或保证金未能全部到位的,取消中标资格。

缴付保证金的比例和相关实施细则由劳动和社会保障部门另行制定。

第三十五条 招标人应当合理确定投标有效期,投标有效期自投标截止之日起开始计算。

需要延长投标有效期的,招标人应当在原投标有效期终止之前以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的,应当相应延长其投标担保的有效期;投标人拒绝延长的,其投标失效,投标人有权收回其投标担保。



第四章 评标和中标



第三十六条 评标工作由招标人依法组建的评标委员会负责。

评标委员会由业主代表和相关技术、经济专家组成,总人数为5人以上单数。评标委员会成员中相关技术、经济专家不得少于三分之二,业主代表应由具有该工程类别中级职称以上人员担任,否则,全部人员从专家库中随机抽取。

第三十七条 原各县(市、区)组建的专家库应一并纳入市级专家库统一管理。专家库实行分级使用制度。各县(市、区)工程建设项目施工合同估算价在500万元以下(不含500万元)的或工程建设项目设计费在100万元以下(不含100万元)的,在各县(市、区)本级专家库中抽取专家。施工合同估算价在500万元以上的或工程建设项目设计费在100万元以上的,在市级专家库中抽取专家。

对评标专家有特殊要求的,经有关行政监督管理部门批准,可由招标人另聘专家。

第三十八条 下列人员不得担任评标委员会成员:

(一)除招标人代表之外的招标人所属人员或相关负责人的近亲属;

(二)投标人所属人员或相关负责人的近亲属;

(三)项目主管部门的人员或国家公务员;

(四)与投标人有利害关系,可能影响公正评审的;

(五)在其他招标投标活动中因违法违规而受过处罚的;

(六)其他依法应当回避的人员。

评标委员会成员有前款规定情形之一的,应当主动提出回避;行政主管部门发现评标委员会成员有前款规定情形之一的,应要求其回避。

第三十九条 评标委员会应当严格按照招标文件载明的评标程序、标准和方法进行评审。评标委员会使用与招标文件规定不一致的评标标准和方法的,评标结果无效,应当依法重新评标或者重新招标。

第四十条 对投标文件中有疑问的部分,可以要求投标人解答或作出书面澄清,但解答或澄清内容不得对投标文件作实质性修改。

第四十一条 投标文件有下列情形之一的,经评标委员会初步评审后按废标处理:

(一)未按照招标文件的要求予以密封和标识的;

(二)投标文件未加盖投标单位公章,无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的;

(三)投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或以其他弄虚作假方式投标的;

(四)投标人的投标未能在实质上响应招标文件提出的实质性要求和条件的;未按招标文件规定的格式填写,内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的;金额大小写不符且大写金额错误,无法确认明确金额的;

(五)投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求,或拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或补正的;

(六)投标人的报价高于招标人的最高投标限价的;或者投标报价低于其成本,且不能合理说明或提供相关证明材料的;

(七)投标人递交两份或多份内容不同的投标文件,或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价,且未声明哪一个有效的(招标文件有特定要求的除外);

(八)未按照招标文件的要求提交投标保证金的;

(九)联合体投标未附联合体各方共同投标协议的;

(十)法律、法规或招标文件规定的其他情形。

评标委员会根据前款规定否决不合格投标或界定为废标后,有效投标人不足3个而致使投标缺乏竞争时,招标人应当依法重新招标。

第四十二条 评标完成后,评标委员会应当做出书面评标报告。评标报告应包括以下主要内容,并由全体评标委员会成员签名:

(一)基本情况:评标的时间、地点,评标委员会对所有投标文件的综合评审意见;

(二)评标委员会成员名单;

(三)开标记录;

(四)评标采用的标准和办法;

(五)符合要求的投标单位一览表;

(六)澄清、说明、补正事项纪要;

(七)评标委员会在评标过程中发现问题的处理意见或建议;

(八)废标情况说明;

(九)评标委员会对评标结论持有异议、不同意和理由的陈述;

(十)经评审的价格或者评分比较一览表;

(十一)经评审的投标人排序;

(十二)推荐一至三名有排序的中标候选人名单;

(十三)附件(评标过程中评标委员会各成员签名的原始评标资料等)。

第四十三条 招标人应当将评标结果在交易中心公示3个工作日以上,评标结果在公示期间无投诉或投诉已处理(投诉已处理是指最初有权受理投诉的行政监督部门作出行政处理决定)后,招标人可以根据评标委员会推荐的第一中标候选人确定为中标人,当确定的中标人放弃中标或因不可抗力提出不能履行合同的,招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

第四十四条 招标人不得采用摇珠、抽签等随机方式确定中标人。

第四十五条 招标人向中标人发出经建设工程交易服务中心确认的《中标通知书》,同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

第四十六条 招标人和中标人应当自《中标通知书》发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件的要求订立书面合同,合同应使用行政主管部门依法公布的合同范本。中标人的投标报价为合同价。

第四十七条 招标人和中标人不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议。

第四十八条 有下列情形之一的,招标人应当在7日内退还投标人的投标担保:

(一)中标通知书发出后,中标人签署了工程承包合同;

(二)招标过程因正当理由被招标人宣布中止;

(三)招标失败需重新组织招标;

(四)投标有效期满而投标人不同意作出延长。

第四十九条 招标人应当在招标工作结束后15日内以书面形式将招标情况报有关行政监督部门备案。

第五十条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。

第五十一条 中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

第五十二条 凡招标文件未明确可以分包的,项目业主不得同意中标人进行任何形式的分包,不得强迫中标人分包。

中标人派驻施工现场的项目经理、项目总监、主要技术负责人与投标文件承诺不符且不能作出合理解释的,视为转包。



第五章 行政监督



第五十三条 行政监督部门应当按照职责分工,依法对下列招标投标活动实施监督:

(一)必须进行招标的项目不依法进行招标的;

(二)招标投标活动不按法定程序和规则进行的;

1、招标项目不具备招标条件;

2、招标人不按照核准方式和原则开展招标工作;

3、招标文件内容不合法;

4、招标、评标过程不公正、不公平;

5、中标人的确定不合法。

(三)合同签订、履行的情况:

1、合同签订与招标结果不一致,且不能作出合理解释的;

2、合同内容与招标文件不一致,且不能作出合理解释的;

3、实施过程中概算控制情况与合同确定不一致,且未依法定程序办理变更手续的;

4、突破原工程可行性研究范围的重大设计变更,未报原项目审批部门审批;

5、增加工程量必须经施工单位申报、监理签字、业主认可,政府投资项目还需报财政部门审核批准;

6、履行质量、进度等情况与招标文件及合同不一致,因不可抗力引起除外的。

行政监督部门在发现上述情况后,应及时调查处理,并在处理决定作出之日起2个工作日内将相关情况通报相关行政主管部门和同级行政监察部门。

第五十四条 政府投资项目出现第五十三条所述情况的,在立项阶段,项目审批部门暂停对该项目的审批;在招标投标阶段,行政监督部门和行政监察部门介入调查处理;在施工阶段,建设部门不予核发施工许可证;在结算阶段,财政部门不予进行结算评审和财政拨款。

第五十五条 建立招标投标行政监督执法协调机制。由发展和改革部门牵头,相关行政监督部门和行政监察部门参加,负责协调招标投标活动的监督执法工作。行政监督部门和行政监察部门可以通过检查、现场监督等方式对招标投标活动进行监督,招标投标各方应当自觉接受监督检查。

第五十六条 行政监督部门和行政监察部门应当接受有关单位、个人对招标投标活动中的违法行为的投诉、举报,并进行核实、查处。

第五十七条 项目审批部门、有关行政监督部门及其工作人员应当依法实施对招标投标活动的行政监督。不得随意增加招标投标审批、核准事项;不得干涉或者利用审批权侵犯招标人选择招标代理机构、编制招标文件、组织投标资格审查、编制标底、确定开标时间和地点、组织评标、确定中标人和签订合同等事项的自主权。

第五十八条 行政监察部门依法对参与招标投标活动的国家机关及其工作人员实施监察,对有关行政部门及其工作人员履行职责情况进行检查,并依法调查处理违纪违法行为。



第六章 串通招标投标的认定



第五十九条 下列行为均视为投标人之间串通投标:

(一)投标人之间相互约定投标报价;

(二)投标人之间内定中标人后再参加投标;

(三)不同投标人的投标担保来源于同一单位,同一个人或同一银行账户;

(四)不同投标人委托同一机构或同一人编制资格预审申请或投标文件;

(五)不同投标人的资格预审申请或投标文件除规定格式及内容之外的其他格式、内容相同或大量雷同;

(六)不同投标人的资格预审申请或投标文件的错漏之处相同,因资格预审文件或招标文件引起的除外;

(七)不同投标人投标报价的市场报价部分呈规律性变化;

(八)不同投标人的资格预审申请或投标文件载明的项目管理班子或其他成员存在相同人员;

(九)不同资格预审申请人或投标人的资格预审申请文件或投标文件出现相互混装;

(十)法律、法规规定的其他串通投标行为。

第六十条 下列行为均视为招标人与投标人串通投标:

(一)招标人所属人员、招标人相关负责人的近亲属操纵投标或代表投标人参与投标;

(二)招标人在资格预审评审或开标之前开启资格预审申请或投标文件,并将资格预审或投标情形告知其他投标人或协助投标人撤换、修改资格预审申请文件或投标文件;

(三)招标人与投标人约定投标报价;

(四)招标人预先内定中标人;

(五)招标人向投标人泄漏规定必须保密的招标投标有关信息和内容;

(六)法律、法规规定的其他串通投标行为。

第六十一条 下列行为均属招标代理机构串标:

(一)在资格预审评审或开标之前开启资格预审申请或投标文件,并将资格预审或投标情形告知其他投标人或协助投标人撤换、修改资格预审申请文件或投标文件;

(二)向投标人泄漏规定必须保密的招标投标有关信息和内容;

(三)法律、法规规定的其他串通招标投标行为。

第六十二条 建设工程交易中心、招标代理机构等单位、评标委员会成员和其他招标投标当事人,在工程建设项目招标投标过程中,发现有串通招标投标行为的,应当及时向相应行政主管部门和行政监察部门报告。



第七章 法律责任



第六十三条 违反本办法规定,应当经核准的招标方式和招标范围未经核准擅自实施的,或者招标活动未按核准的招标方式和招标范围实施的,责令限期改正。对未经项目审批部门批准确认擅自扩大财政性投资项目规模的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由行政监察机关或任免机关按管理权限依法给予处分,情节严重的,撤销其行政职务;禁止其三年内负责财政性投资项目的管理工作;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六十四条 招标人不按规定在指定媒体发布招标信息的,责令改正,并给予通报批评。

第六十五条 任何单位和个人违反本办法规定,限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的,为招标人指定招标代理机构的,强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,或者以其他方式干涉招标投标活动的,责令改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员由行政监察机关或任免机关按管理权限依法给予警告、记过、记大过的处分,情节严重的,依法给予降级、撤职、开除的处分。

第六十六条 项目审批部门、行政监督部门及其工作人员随意增加招标投标审批、核准事项,干涉或者利用审批权侵犯招标人选择招标代理机构、编制招标文件、组织投标资格审查、编制标底、确定开标时间和地点、组织评标、确定中标人和签订合同等事项的自主权,中标无效,视情节依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六十七条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,依照《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第五十条规定,对投标人处以中标项目金额千分之七以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之七以上百分之十以下的罚款;情节严重的,取消其两年参加投标的资格并予以公告。对招标人和单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六十八条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的,中标无效,依照《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第五十条规定,处以中标项目金额千分之七以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之七以上百分之十以下的罚款。情节严重的,取消其两年参加投标的资格并予以公告。

第六十九条 中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,依照《中华人民共和国招标投标法》第五十八条规定处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十一以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。

第七十条 招标人和其他利害关系人,有权依照《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》(七部委11号令)向有关行政监督部门投诉。

负责受理投诉的行政监督部门应当自受理投诉之日起30日内,对投诉事项作出处理决定,并书面通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人,同时抄送同级行政监察部门。



第八章 附则



第七十一条 本《办法》所指以上、以下,除有明确规定外,均含本数。

第七十二条 本办法由肇庆市人民政府法制局负责解释。

第七十三条 本办法自2008年7月1日起实施。市政府2005年6月16日公布的《关于明确我市建设工程招标投标范围和规模标准的通知》同时废止。



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论合理使用制度的三步检验法

徐华毅 西南政法大学硕士研究生

摘要 合理使用制度的“三步检验法”是著作权国际公约的判断某一著作权使用行为是否构成合理使用的一般原则。对这一原则的研究有利于对合理制度的内涵作出更加全面的理解,对我国合理使用制度的改革具有重要意义。
关键词 三步检验法 合理使用 著作权

合理使用制度的“三步检验法”是著作权国际公约规定的判断某一著作权使用行为是否构成合理使用的一般原则。根据这一原则判断对著作权的使用是否构成合理使用,“三步检验法”作为国际公约一般原则,虽然版权国际公约中的版权限制原则的规定是要求各成员国的立法对合理使用的规定应当符合这一原则,但并没有硬性规定各国著作权法应当将这一原则作为一般原则明确加以规定.[1]但是这一原则的内涵、作为判断标准的科学性合理性以及其精神被越来越多国家立法所吸收,因此为完善我国合理使用制度我们有研究三步检测法的必要,以便将来著作权法的修改提供借鉴。
一、 合理使用制度的内涵
在对合理使用评价标准的“三步检验法”进行论述之前,有必要对合理使用制度的内涵做清晰的分析。合理使用是指在法律规定的条件下可以不经著作权人许可无偿使用享有著作权的作品。[2]著作权合理使用制度对著作权人的权利进行限制需找出社会发展需要和著作权人的平衡点是这一制度的目的。我国的《著作权法》第 22 条规定了作品合理使用的12种情况,在这些情况下使用作品可以不经过著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其它权利。这种情况分别是:1、为个人学习、研究或者欣赏、使用他人已经发表的作品;2、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;3、为报导时事新闻,报纸、期刊、广播、电视节目新闻纪录像片中引用已经发表的作品;4、报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其它报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章;5、报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;6、为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;7、国家机关为执行公务使用已经发表的作品;8、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;9、免费表演已经发表的作品;10、对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;11、将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行;12、将已经发表的作品改成盲文出版。从我国对合理使用的规定来看,判断一个著作权使用行为是否为合理使用须符合以下条件:首先,是不是商业使用,由于对作品的合理使用是无偿的,如果使用者使用作品是以营利为目的,对著作权来说是不公平的。因此,合理使用一般是非商业使用;其次,对作品使用方式是否符合法律的规定,对作品的使用会产生不利于著作权人的后果,因此,在使用作品时应当使用法律规定的方式,例如应当指明作者姓名作品名称等等;再次,使用的作品是否已发表,发表权是作者的一项精神权利,作者不愿意发表我们应当尊重作者的意愿,当然不适用合理使用制度。
认识合理使用制度内涵,我们必须得弄清楚一个问题,那就是合理使用是一种权利,或是著作权的一种限制,或者仅仅是侵权的豁免? 也就是说合理使用究竟具有什么样的性质。有关合理使用的性质,理论上概有三种学说:即权利限制说、侵权阻却说与使用者权利说。[3]目前我国很多学者对合理使用仅仅当作权利限制或者侵权豁免,但按照卢海君博士的观点,他认为合理使用是一种民事权利。笔者认同他的观点,主要从现实立法、合理使用功能两方面加以考证。(一)我国著作权法对合理使用的规定表明合理使用是一种民事权利,我们知道,民事立法是权利配置的法律,在民事立法中,法律未禁止的行为推定为合法的行为。即私法领域适用法无明文禁止皆自由的原则,我国著作权法没有明文禁止合理使用的规定,因此,公民享有合理使用的权利。再者,长期以来《著作权法》都被认为是民法的一部分,调整的是平等主体的权利义务关系,当然是属于私法领域,在法律没有明文禁止的前提下,合理使用当然是公民的一项权利。(二)合理使用承载的价值和应当履行的社会功能客观上要求其为一项民事权利。任何作品的创作都是建立在前人基础之上,都从社会公共资源中汲取大量营养,而且社会文化也应当不断发展,应当为社会进步创造一个宽松的环境。基于此,应当规定合理使用为一种权利。因为,如果仅仅规定合理使用是一种侵权的豁免,实际上合理使用人只能居于被动地位,不能主动主张合理使用享有著作权的作品。合理使用权的规定实际上将社会公众从现行版权法中的被动地位转化为主动地位,可以依据法定权利来主张合理使用利益的保护。其能够向真正的利益平衡迈出一大步。从合理使用制度设立的的初衷来看,即平衡社会发展需要和著作权的的权利保护,合理使用应当是一项民事权利,而不仅仅是权利限制或侵权豁免。(三)完整意义上的合理使用权还应当确立合理使用权应包含的内容和权能。为保障合理使用制度功能的实现,合理使用权的核心内容应当是合理使用请求权。主体是符合法定条件的合理使用人,该人应当承担证明自己的使用为符合条件的合理使用;而且应当向著作权人保证其使用不会违背相关法律规定。如果使用人的使用范围超过法定范围,就应当向著作权人承担损害赔偿责任,责任的范围一般应当以正常条件下著作权人的合理授权费用为标准。以此保证享有合理使用权人作为民事权利人应当享有的权利。1
二、合理使用制度的三步检测法的发展过程以及其内涵
“三步检验法”是版权公约中规定的判断合理使用构成的一般原则。这一原则的形成经历了一个不断发展的过程。《伯尔尼公约》第9 条(2) 规定,伯尔尼联盟成员国的立法可以准许在某些特殊情况下复制公约保护的作品,只要这种复制不与作品的正常利用相冲突,也不致不合理地损害作者的合法权益。这一规定的形成是各个成员国意见不断协调和统一的结果。1967 年的斯德哥尔摩修订会议旨在通过赋予作者新权利或扩大现有权利的权能来加强对作者的保护,重点在正式确立一般意义上的复制权。该项立法是否成功取决于修订会议是否找到一个成功的著作权限制模式。经过不断协调,三步测试法被引进《伯尔尼公约》第9 条(2) 中。有关复制权的限制只有符合三步检验法的前提下才能够被允许。1971 年巴黎文本对该条并没有任何修订,从而使该项判断标准成为最新《伯尔尼公约》文本的一项基本判断标准。可见《伯尔尼公约》中的三步测试法仅仅是判断复制权例外是否合法的标准,还没有完全上升为真正意义上的著作权合理使用的一般原则。真正将三步检验法上升为合理使用一般原则的是与《贸易有关的知识产权协定》(TRTPS) ,其将《伯尔尼公约》第9条(2) 对一般意义上的复制权的限制扩大适用到所有的专有权,使三步测试法成为真正意义上的版权限制的一般条款。[4]
“三步检验法”的内涵分析,根据《伯尔尼公约》第9 条(2) 规定,“三步检验法”主要包括以下内容:第一,合理使用只能是在某些特殊情况下使用,由于是一般原则,并没有规定在何种情况下使用,但应当结合接下来的两条进行分析。按照目前世界各国的立法来看,所谓的特殊情况大致可以包括为个人学习研究或者欣赏而使用、为介绍、评论或者说明某一问题而使用、为报道时事新闻而使用、为学校课堂教学或科学研究翻译而使用、图书馆等为陈列保存需要而使用或者为其他非营利性目的而使用等等,这些使用都有一个共同点即非营利的的复制,并且是为社会发展需要而使用。因此笔者认为“三步测试法”所指的某些特殊情况应当是非营利性的为社会发展需要而不得不使用的;第二,合理使用不得与作品的正常利用相冲突。这一条的的规定主要是保护著作权人的权利优先权,在社会发展和著作权人权利保护的过程中,应倾向于保护著作权人的权利。只有著作权人正常的权利不受影响的前提下,才能对著作权人权利进行限制,并且这种限制事宜上一条为前提的;第三,不得损害著作权人的合法权益,其实这一条是和第二条是同一个问题从正反两面来分析,但这一条侧重于对著作权人精神权利的保护,比如,在合理使用过程中应当保护著作权人的署名权、作品名称权等;第四,上述三条缺一不可,否则不能称之为合理使用。
“三步检验法”版权公约中规定的判断合理使用构成的一般原则,他有什么作用呢?首先,“三步检验法”作为合理使用的判断标准有利于保护著作权人的合法权利。在《伯尔尼公约》第9 条(2) 规定中,有三条规定,其中两条都是从正反两个方面保护著作权人的权利,即一个使用作品的行为要是合理使用必须不得影响著作权人的正常使用,不得侵犯著作权人的合法权益。这位著作权人保护其作品权利提供依据。其次,在版权公约中对合理使用提出了这样的一般标准,有利于缔约国统一合理使用标准,减少国家间的著作权纠纷。在条约中提出“三步检验法”这样的原则性标准,各个缔约国可以根据这一一般性原则结合本国的具体情况制定出适合本国的合理使用标准,但是必须在“三步测试法”的框架范围之内,在一定程度上同意了缔约国间的标准,使其能在一定程度上达到统一。再次,肯定了合理使用权人的权利,“三步检验法”一方面保护著作权人的权利,当时另一面也肯定了在某些特殊情况下合理使用人享有合理使用别人享有著作权的作品,只要在这个标准之内。肯定了对著作权合理使用的合理性,有利于社会发展与著作权人权利保护的平衡。第四,为各国合理使用的立法提供一种新的模式,这个在下文详细论述。
三、“三步检验法”与我国合理使用制度改革
合理使用制度作为著作权法的重要制度之一,在平衡著作权人和使用人利益方面发挥着重要作用,各国著作权法及著作权国际公约对其都有规定。就著作权合理使用制度的立法模式,归纳起来,主要有以下三种:“具体规定性”模式、“抽象规定性”模式和“抽象规定性+ 具体规定性”模式。[5]关于“具体模式”和“抽象模式”利弊分析有许多学者都有论述,“具体模式”明确罗列了合理使用的情形,在实践中法官只要对号入座既可以确定是否属于合理使用的情形,“具体规定性”立法模式下的合理使用制度已不能适应社会实践日新月异的发展。正如有学者所言,合理使用制度的“具体规定性”立法模式虽然可操作性较强,而且可以限制法官的自由裁量权,但由于该种立法模式导致了合理使用行为外延的封闭性,因而可能致使合理使用制度丧失现实针对性的功能,也可能使符合合理使用精神的特定行为游离于法定的合理使用行为之外。[6]“抽象模式” 是法律在对社会实践进行一定程度抽象的基础上,找出某类现象的一般特性,并从这些特性出发,制订具有针对性的法律规则。合理使用制度中的抽象模式虽然避免了“具体模式”中的过于死板的规定,给予了法官充分的自由裁量权,适应了社会发展的需要,但是不能不让人担心其滥用自由裁量权的可能。
我国合理使用的现状,从上述著作权合理使用制度“具体规定性”和“抽象规定性”立法模式的分野中可以看出,我国现行立法采行的是“具体规定性”模式。《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》) 第22 条具体规定了可以构成合理使用的12 种情形,该条的规定是“具体规定性”模式的典型表现。尽管《著作权法实施条例》(以下简称《实施条例》) 第21 条规定,依照《著作权法》的有关规定,使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的,不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益,但该条规定并非合理使用的一般条款,它只是对《著作权法》第22 条规定的合理使用的具体情形应当遵循的条件作了进一步的限定。这种限定既没有扩大《著作权法》规定的合理使用范围,也没有改变合理使用制度具体规定性的特性。该条规定貌似“一般条款”而实非“一般条款”,实际上达不到“抽象规定性”立法模式提高著作权法律制度回应社会的功能。我国这种立法模式不可否认在社会发展初期有促进作用,但随着社会的发展,这种具体规定的立法模式已经不能适应日新月异社会发展的需要,必须引入新的立法模式即“抽象规定性+ 具体规定性”模式。具体做法:第一,保留现行《著作权法》第22条的12种情形的规定;第二,引入《伯尔尼公约》中的“三步检验法”制定一般条款,给予法官一定的自由裁量权,在二十二条规定之外符合一般条款的,应有法官认定为合理使用。

参考文献:

[1] 卢海君.合理使用一般条款的猜想与证明—─合理使用制度立法模式探讨[J].政法论丛,2007,2,44.
[2] 张玉敏主编.知识产权法学[M].法律出版社2002,141.
[3] 卢海君.合理使用一般条款的猜想与证明—─合理使用制度立法模式探讨[J].政法论丛,2007,2,43.
[4] 卢海君.合理使用一般条款的猜想与证明—─合理使用制度立法模式探讨[J].政法论丛,2007,2,47.

[5] 卢海君. 论合理使用制度的立法模式[J]. 法商研究2007,3,24.
[6] 卢海君. 论合理使用制度的立法模式[J]. 法商研究2007,3,26


关于做好当前运行监测协调工作促进工业生产平稳有序运行的通知

工业和信息化部


关于做好当前运行监测协调工作促进工业生产平稳有序运行的通知



  针对近期部分能源、资源和大宗商品供应不稳定和价格大幅波动情况,为维护工业生产秩序平稳,工业和信息化部近日印发《关于做好当前运行监测协调工作 促进工业生产平稳有序运行的通知》,全文如下:

各省、自治区、直辖市工业和信息化主管部门:

  目前已进入工业生产旺季,同时也是冬季采暖和用电、用煤高峰期,经济运行协调保障任务十分繁重。针对近期部分能源、资源和大宗商品供应不稳定和价格大幅波动情况,为维护工业生产秩序平稳,现就有关事项通知如下:

  一、切实抓好重要工业品和生活必需品的生产组织。要加强重要工业产品和生活必需品产、销、存及价格的监测分析和预测预警,及时掌握供需动态,组织好食用油、食糖、化肥等生产,有效增加供给,尤其是临近元旦、春节时,要根据节日需求特点组织引导企业安排好节日产品的生产供应。积极协调解决企业生产经营中遇到的困难和问题,防止价格大起大落对企业生产造成不利影响,保障市场供给和价格稳定,确保重点行业、重点企业正常运行。

  二、切实抓好工业领域运行要素保障协调。要按照“区别对待、有保有压”的原则积极开展工作,加强运行要素保障协调,满足企业正常生产用能和运输需求,保障化肥企业正常生产用电、用气,保障榨糖企业正常生产用电和甘蔗运输用柴油,不得拉闸限电。坚决抑制节能环保不达标的部分高耗能企业不合理的用能需求。在目前钢材、水泥和有色金属等价格大幅攀升的情况下,要继续加大工作力度,防止一些被关停的落后产能受利益驱动死灰复燃,巩固节能减排和淘汰落后成效。要继续帮助企业拓宽纺织原料供给渠道,鼓励化纤企业加快生产、增加供应,弥补棉花短缺。

  三、切实抓好工业应急协调工作。要完善工业应急预案,做好应对今冬明春极端天气和突发事件的应急工业产品的组织准备工作。强化民爆安全生产,配合有关部门做好食品、药品质量监管,针对春节特点进一步细化各项应对措施和预案,妥善应对处置节日期间各类突发事件,最大限度降低极端天气和突发事件的不利影响。

  四、切实抓好减轻企业负担工作。扎实推进减轻企业负担专项治理工作。继续落实好国务院出台的一系列惠企政策,结合专项治理,推动清理和取消一批不合理收费项目,降低一批偏高的收费标准。采取有效措施解决中小企业融资成本高等问题,为企业生产运行营造良好的外部环境。

工业和信息化部

二〇一〇年十一月二十九日







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