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建设工程优先权若干法律问题/邱胜奎

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 16:14:33  浏览:9195   来源:法律资料网
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建设工程优先权若干法律问题
邱胜奎
一、概念
建设工程优先权,指在发包人未按合同约定支付工程款的情况下,建设工程的承包人对其所依据工程承包合同而建造的建设工程享有的优先受偿权。
建设工程优先权的官方说法是“建设工程价款优先受偿权”,实践中有人称做“建设工程价款优先权”或“建设工程优先权”,本文采纳“建设工程优先权”的说法。

二、法律条文
有关建设工程优先权的规定,主要是两个方面:
1、《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
这一规定太原则、太简略,在实际操作中存在着诸多疑问,不具有可操作性。正是如此,《合同法》出台的时候,很多金融机构并未对此引起重视,仍高枕无忧的认为建设工程优先权的效力次于抵押权,而当《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》出台并明确建设工程优先权的效力优于抵押权之后,才一石激起千层浪,在金融界内引起不小的震动。因为当金融机构基于贷款合同而对建设工程享有的抵押权遭遇承包人基于承包合同而对建设工程享有的建设工程优先权后,金融机构的抵押权将落空,无法保证其贷款的回收。
2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号),此批复就建设工程优先权与其他抵押权或债权的优先效力、优先权范围、行使期限等问题作出了规定。批复的出台,使得合同法有关建设工程优先权的规定具备了一定的可操作性,但仍存在诸多的疑问。

三、建设工程优先权的性质
建设工程优先权的性质,目前理论界有三种观点:留置权、优先权、法定抵押权。
1、留置权
对于不动产而言,因其“不动”的特殊性,一般没有被留置的可能。因此传统的民法原理及《担保法》都认为,留置权只适用于动产(《担保法》第82条)而不适用于不动产,因此将建设工程优先权定义为留置权不符合基本的民法原理,本文不采纳留置权的观点。
2、法定抵押权
有相当一部分学者采纳法定抵押权的观点,特别是梁慧星教授发表《合同法第286条的权利性质及其适用》后。
梁慧星是《合同法》的主要起草人之一,该文通过对《合同法》的设计、起草、讨论、修改、审议的立法过程的全面阐述,说明建设工程优先权从起草开始,就被赋予了法定抵押权的意义,因此其性质为法定抵押权。
根据物权法的相关理论,抵押权作为一种担保物权,其生效的方式有两种:动产是交付生效,不动产是登记生效;其行使方式为:向人民法院提起诉讼,主张行使抵押权;另外,根据担保法的规定,抵押双方还应当签定书面的抵押合同。
如果同意建设工程优先权是“法定抵押权”,即担保物权的一种,那么我们必须承认,建设工程优先权应当签定书面合同,登记后发生效力并应以向人民法院提起诉讼的方式来行使权利。
而从上述法律条文可以看出,建设工程优先权直接由法律规定,无需签定抵押合同,无须办理抵押登记,其行使方式为直接向人民法院申请拍卖而不是提起诉讼。
另,法定抵押权与约定抵押权同属抵押担保物权的范畴,按理说应当根据成立在先或登记在先的原则来确定受偿的先后顺序,但根据最高法院批复,法定抵押权不论是否成立先或在后,也无须登记,均优于约定抵押权。
因此,笔者认为梁教授对建设工程优先权的定性与法律条文或传统理论存在一定偏差。本文不采纳其观点。
3、法定优先权
所谓优先权,是指由法律直接规定的,债权人对债务人的特定财产享有的优先受偿的权利,优先权是一种法定权利,无须约定也不得以约定而创设。优先权的渊源为罗马法,后为《法国民法典》接受。
我国关于此类优先权的规定,见于《海商法》及《民用航空法》,《海商法》第二章第三节,有关于船舶优先权的详细规定;95年版的《民用航空法》第三章第三节有关于民用航空器优先权的详细规定。
据一般理论及上述规定,我们可将优先权最核心的特征归纳为如下两点:
1、优先权产生于法律的直接规定,不由当事人约定;
2、优先权不以登记为前提,也不以占有为前提。
因此,结合优先权的上述特点,笔者认为,建设工程优先权应当定性为法定优先权。笔者在明确建设工程优先权的法律性质后,发现人大王利民教授也持此观点,鉴于笔者乃全中国众多律师当中的普通一员,能在此问题上与法学大家的观点不约而同,倍感荣幸啊!
另,似乎最高院关于工程价款优先权的批复也倾向于“法定优先权”之说,再次倍感荣幸一翻!

四、建设工程优先权在适用中的若干问题
1、行使期限问题
根据批复第四条,建设工程优先权的期限为6个月,自工程竣工之日或约定竣工之日起算。
这个“或”字让人很是费解,比如约定工期是1年,实际竣工是9个月,应以哪个日期为准?再比如约定工期是1年,实际竣工是1年半,又该以哪个日期为准?笔者不清楚作出这样的规定是出于什么考虑,这给法官留下了很大的自由裁量空间。
建设工程优先权制度设立的背景是当时房地产行业严重的拖欠承包费现象,并因承包费的拖欠而直接产生了大量民工工资的拖欠,由于承包人无法确保其承包费的收回,也出现了很多拒绝移交已完工工程的现象,这些现象在一定程度上影响了房地产的持续发展和社会稳定。因此建设工程优先权制度的设立宗旨,是为了更好的维护承包人的权益。根据这一立法宗旨,笔者认为对于建设工程优先权的起算日期,应从维护承包人利益的角度来适用。
当然,还存在另一种解释,即:在工程实际竣工后主张优先权的,以实际竣工日期为准;在工程实际竣工前主张优先权的,以约定的竣工日期为准。但这种解释的成立必须依靠另一观点的成立,即:在工程实际竣工前也存在优先权并可以在工程实际竣工前主张优先权。
《合同法》第286条对于优先权的行使条件只有短短的一句话:“发包人未按照约定支付价款”,这里所说的价款是否包括了预付款、进度款、结算款在内?比如进度款未支付,承包人是否可在工程未竣工的情况下行使优先权?怎么行使?直接将“半截楼”拍卖?
梁教授的观点是:只有在建设工程竣工后才成立优先权,竣工之前不存在优先权。当然也就不存在竣工前优先权的行使期限问题。
简言之,建设工程的竣工实际牵涉到两个问题:一是竣工时间作为优先权行使期限的起算点;二是竣工作为优先权是否成立的标志。
2、建设工程合同的范围问题
《合同法》第269条规定:“……建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”另外,在总包的模式下,还存在专业分包人及劳务分包人。是否建设工程的优先权都适用于所有这些承包人?
(1)、施工合同自不必言,勘察设计合同呢?解决这个问题,还是需要从设置建设工程优先权的立法目的谈起。通过以上介绍我们知道,设置优先权是为了防止拖欠民工工资的现象和承包人拒不移交工程的现象。勘察、设计合同作为需要专业资质的合同,在履行的过程中一般不需要招聘民工,不存在所谓民工工资问题;另,勘察设计合同履行中一般无须占有建筑物,不存在施工人那样拒不交付工程的现象。
因此笔者认为,建设工程优先权不适用于勘察、设计合同;
(2)、对于专业分包人和劳务分包人是否适用建设工程优先权?专业分包人的工程款直接涉及到工程竣工后的移交、验收问题,比如消防工程分包人如拒绝提交消防资料,将导致工程无法验收;劳务分包人的工程款直接涉及到民工工资问题。如立法目的上看,似乎应当纳入优先权的范畴,但在理论上存在重大的瑕疵。
从合同的相对性原则而言,发包人只与总包人形成了合同关系,而建设工程优先权是基于《合同法》而来,《合同法》的基本原则之一是合同的相对性原则,如果允许分包人享有建设工程优先权,将直接冲击相对性原则,恐有不妥。
另从分包人的权利救济途径而言,当其工程款无法得到保障时,完全可以向总包人主张权利,也可将总包人在发包人处的债权进行保全,在总包人怠于行使对发包人的权利时,分包人还可以根据代位权的规定直接向发包人行使权利。也就是说,分包人的权利完全可以通过合同法及诉讼法的规定得到充分的保障,而无须另外赋予其建设工程优先权。
因此笔者认为,分包人无须享有建设工程优先权。
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国家测绘局关于进一步加强财务管理工作的通知

国家测绘局


国家测绘局关于进一步加强财务管理工作的通知
  
国测财发〔2010〕16号


局所属各单位:


  近年来,我国测绘事业取得了长足发展。测绘财务工作对于促进和保障测绘事业发展,发挥了重要作用。但是,通过国家审计署对我局2009年部门预算执行和其他财政收支情况的审计,发现一些单位存在严重违反财经纪律和财务管理混乱等问题,造成了不良影响,教训极为深刻。为了严肃财经纪律,规范资金支出行为,加强财务队伍建设,更好地为测绘事业发展服务,现就进一步加强财务管理工作通知如下:


  一、加强组织领导、强化责任意识各级领导班子要高度重视财务管理工作。单位主要领导要定期听取财务工作情况汇报,协调解决财务管理工作中的难点和问题。四个直属局要根据局党组要求,设立总会计师岗位,加强对财务工作领导。要加强财务机构建设,支持会计人员依法履行职责,单位重大经济事项要充分听取财务部门的意见。


  要建立健全财务管理责任制。单位主要负责人要切实履行《会计法》所赋予的会计工作第一责任人的职责,对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负主要领导责任。分管财务工作的领导要对本单位的财务工作负分管责任。领导班子其他成员也要对分管工作领域中资金使用和管理承担责任。财务部门也应根据履行职责情况承担相应责任。要建立健全财务管理决策与监督机制,单位重大经济事项要集体研究决定,并形成文字纪要。


  各级领导干部都要认真学习国家财经法规及相关知识,进一步提高财务管理能力和水平。要增强遵规守法意识,严格自律、以身作则,在单位内部努力营造依法理财、按制度办事、按程序办事的良好氛围。


  今后对审计发现的存在重大经济问题的单位,国家局将按照有关规定追究单位主要负责人的责任。


  二、加强制度建设,完善内控机制


  要加强制度建设。要按照依法理财的要求,建立科学合理、层次清晰、职责明确、覆盖全面的测绘财务管理制度体系。要依据国家现行财经法规,对本单位现有的财务管理制度进行一次全面梳理。对与国家财经制度相悖的,要坚决纠正;对现有制度不能满足管理需要的,要予以修订和完善;对应建立但尚未建立的,要抓紧制定。要结合审计发现的财务管理方面的问题和漏洞,特别是在资金使用、资产管理、对外投资等重点方面,制定有针对性的内部控制制度。通过加强制度建设,构建全方位、多层次的内部控制机制。


  要结合单位实际情况,研究制定既有利于发展又符合财经法规的市场项目管理办法,规范市场项目管理方式,探索开拓市场的有效合法途径,提高单位综合实力。


  三、规范会计行为、强化会计监督


  财务会计人员要依法进行会计核算。要严格按照有关财务会计制度规定,以实际发生的经济业务事项为依据,做好各项日常会计核算工作,杜绝弄虚作假和违规开户记账,确保财务会计信息的合法、真实、准确、及时、完整。


  财务会计人员要依法进行会计监督。树立良好的职业道德,敢于坚持原则,敢于提出意见和建议,并自觉维护国家财经法规、财务制度和财经纪律的严肃性,要坚决杜绝接受和使用虚假发票的行为。要严格按照《税法》等有关规定,坚持依法纳税,如实按期申报应税收入,切实履行代扣代缴义务。


  四、加强预算管理,提高资金效益


  要进一步增强预算管理观念,提高预算编制的科学性。要严格按照《预算法》的要求,强化预算执行的严肃性,杜绝预算管理的随意性,没有列入预算的项目不得列支,超预算范围、超预算额度的,一律不得开支。要将单位中的所有经济业务全部纳入预算管理,并在单位的法定账簿中核算。要强化预算执行的合法合规意识和绩效意识,提高财政资金使用效益。


  要根据《测绘事业单位会计制度》和各项专项经费管理办法等有关规定,严格按照生产项目开支范围和开支标准执行预算,不得自行降低或提高标准,也不得截留或挪作他用。要切实加强对项目经费开支的审核和控制,严禁相互挤占项目经费和扩大支出范围。


  五、加强监督检查,堵塞管理漏洞


  监督检查工作是预防和发现问题的有效措施。各单位要高度重视财务监督检查长效机制建设。要坚持事前预防、事中监督和事后检查相结合的原则,通过对重点岗位、重点环节和重点人员的监督检查,对可能出现财务违规违纪的苗头性问题,早发现、早纠正、早处理,堵塞管理漏洞。


  国家局审计、纪检监察、财务部门要定期对各单位自查自纠工作开展情况进行检查,必要时组织专项检查或审计。对存在问题的单位,国家局将按照《财政违法行为处罚处分条例》等有关法规下达整改及处理意见。


  各单位要高度重视审计整改工作,把审计整改工作作为加强财务管理和改进财务工作的重要契机,狠抓落实,坚决杜绝各类财经违法行为的发生。要把审计结果作为单位主要领导考评依据,并与规范管理、干部使用、责任追究等有机结合起来,充分发挥监督检查和审计工作的重要作用。


  六、加强国有资产管理,保证国有资产权益


  要按照财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部令35号)和《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令36号)等有关规定,加强国有资产管理。行政和事业单位的资产处置收入,行政单位的国有资产出租出借收入,必须按规定上缴中央财政,实行“收支两条线”管理。事业单位对外投资取得的投资收益,以及利用国有资产出租、出借等取得的收入,应纳入单位预算,统一核算,统一管理。要严格国有资产对外投资和出租出借审批程序,未经批准,不得擅自利用国有资产对外投资和出租出借。


  要加强对所办企业的国有资产管理,切实履行国有资产管理职责,严禁所办企业侵占事业单位国有资产的行为。要加快建立产权清晰、权责明确、事企分开、监管有效的制度体系,确保国有资产保值增值。


  七、加强对备用金的管理


  要切实加强测绘生产单位备用金的监督管理,按照生产任务情况合理确定备用金借用额度,切实规范备用金的借出、使用和清理手续,严控备用金使用过程中的资金风险,认真执行《测绘外业生产备用金管理暂行规定》,坚决杜绝侵占、挪用或私自改变备用金用途的行为。


  八、加强政府采购管理,规范政府采购行为


  要依法开展政府采购工作。严格按照《政府采购法》、《招标投标法》和《国家测绘局政府采购管理办法》等有关规定,进一步规范本单位政府采购行为。要严格执行政府采购预算和采购计划,未列入政府采购预算、未办理预算调整或补报手续的政府采购项目,一律不得实施采购。严禁随意改变采购方式、变更采购内容和无计划采购的行为发生。


  要加强对大型会议的管理,选择中介机构承办大型会议的必须通过公开招标方式确定,会议收支要统一纳入预算管理。


  要加强委托业务事项的管理,严格控制协作经费所占项目预算的支出比例,协作单位要通过政府采购方式确定。


  九、继续做好“小金库”专项治理工作


  要继续深入开展“小金库”专项治理工作。要充分认识“小金库”专项治理的必要性、艰巨性和长期性。坚决切断“小金库”的资金来源,建立和完善防治“小金库”的长效机制。严禁以任何名义设立任何形式的“小金库”,要特别关注会议费、市场项目、委托业务费、课题费等容易产生“小金库”的重点环节。要把“小金库”治理作为日常工作的一项重要内容,与规范津贴补贴、推动事业单位改革、国有资产监管、提高财务管理水平等工作结合起来,切实抓好本单位“小金库”治理工作。要从完善制度、加强监督入手,围绕规范预算资金使用、完善国有资产管理、加强内部控制和外部监督等方面,构建防治“小金库”长效机制。


  十、全面推行公务卡制度改革


  要全面推行公务卡结算制度,逐步实现使用公务卡办理公务消费支出。要充分认识公务卡改革的重要意义,结合本单位财务管理实际情况,加强组织领导,精心部署安排,确保公务卡改革工作顺利实施。按照公务卡制度改革的要求,凡应纳入公务卡结算的事项,不得使用现金结算。要通过公务卡制度的实施,促进公务消费透明化,保证资金安全、预防和控制腐败行为。


  十一、加强财务队伍建设,提高人员素质


  要按照《会计法》的要求,结合单位实际情况,合理设置财务管理机构,明确职责,配备合格的财会人员。财务部门负责人的任免,要征求上级单位人事、纪检监察和财务部门的意见。会计人员岗位设置和职责分工要符合《会计基础工作规范》的规定,按照健全财务内部控制体系、防范和控制财务风险的原则,明确岗位及人员职责权限和工作流程,形成权责分明、相互监督、相互制约的工作机制。要有计划、有步骤地选拔和培养一批政治素质高、业务能力强、有责任心的业务骨干,充实到财务管理人员队伍中。要按照“分级管理”的原则,以增强财经法制意识为重点,组织开展对单位法人代表和项目管理人员的培训;以提高科学理财能力为重点,进一步做好财务管理人员的培训。


  加强财务管理,严肃财经纪律,规范财务行为,提高资金使用效益,是当前测绘事业实现更好更快发展的要求,也是各测绘单位自身发展的需要。因此,各单位要按照本通知的要求,开展加强财务管理、严肃财经纪律的全面整顿。整顿工作要做到不走过场,务求实效。


  


  


                                 国家测绘局

                              二〇一〇年七月三十日



减少伤亡是最高的从优待警

毛立新

《法制日报》8月25日报道:今年上半年,全国公安机关人民警察因公牺牲170人,因公负伤3212人。另据公安部统计,自1981年至2004年底,全国有7000余名公安民警英勇牺牲,13.6万名公安民警光荣负伤。

人民警察为维护公共安全和社会稳定付出了巨大牺牲,让人崇敬,也令人心痛。常言“人最宝贵”、“生命无价”,每个民警的伤亡,都是国家和人民的巨大损失。在当今刑事犯罪高发、暴力犯罪增多的形势下,警察职业的危险性大增,要完全杜绝伤亡实不可能。但环顾世界警察之林,像中国警察这样“时时有流血,天天有牺牲”的,也属少见。资料显示,在拥有枪支合法化的美国,1992年至2001年10年间,警察平均每年因公死亡的数字只有163人。日本每年因公殉职的警员平均有10人左右,而且大部分是因交通事故或自然灾害遇难,在执行公务中遭歹徒毒手罹难的案件则非常少,在2002年度就只有1例。

以人为本、珍视生命,已是现代社会的基本理念。面对沉甸甸的伤亡数字,我们在悼念英烈、赞颂英雄的同时,更需要用一种科学、理性的态度,来分析原因、对症下药,最大限度减少不必要的伤亡。统计显示,在各类因公伤亡中,因交通事故和积劳成疾牺牲的民警人数最多,占牺牲民警总人数的83.5%。“人民的好卫士”任长霞,就是因其驾驶员超速行车酿成车祸,而英年早逝。还有更多警察,是因为常年得不到休整,积劳成疾,因脑溢血、心脏病突发而倒在岗位上。这警示我们,对公安民警加强交通安全教育,及减轻民警的工作负担、做好民警的健康保护已是势在必行。

导致民警伤亡的其他原因,如与犯罪分子搏斗、被报复杀害、抢险救灾等,也并非没有教训可以总结。由于缺乏训练,一些民警自我防范和保护意识薄弱,不掌握基本的实战技能,往往在处置突发事件、暴力犯罪时应对失措,造成许多无谓的牺牲。以最常见的查缉术为例,警察应在抓获犯罪嫌疑人之后,迅速给其带上手铐,然后马上搜身。而我们的许多民警连这种基本技能也不掌握。如2000年2月,湖北省某公安局交警中队3名民警上路设卡堵截,抓获了2名犯罪嫌疑人,在乘车解送回公安机关途中,坐在后排中间的一犯罪嫌疑人突然扑向驾驶台,抢夺方向盘,企图制造事故乘机逃脱。民警与之搏斗,导致车辆撞向路边大树,一民警头颅严重受伤死亡。此外,基层公安机关武器、警械、装备不足,通讯、交通工具落后,也是导致民警伤亡的重要原因。因而,加强民警实战训练,改善公安机关武器装备,已是刻不容缓。

金色盾牌,热血铸就。但热血并非可以轻易抛洒,生命更不能轻言牺牲。在我们的警察文化中,一向崇尚英勇顽强、不怕牺牲有余,而提倡珍爱生命、注重安全不足。多年来,民警伤亡数居高不下,实与这种落后思维大有关系。而今,以人为本、珍视生命已成社会共识,与之适应,在治警方略上也应与时俱进,必须切实认识到:最大限度地减少民警伤亡,也是从优待警,而且是最高意义上的从优待警。
(作者系中国人民公安大学博士研究生)




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