“直管”的反思/杨涛

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正当防卫的起因及必要限度条件

许蕊


　　内容提要：我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时，在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。本文从正当防卫的概念和条件入手，对正当防卫的成因进行深入探讨，以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。

关键词：正当防卫 起因条件 必要限度

　　我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。
一、正当防卫的构成要件
　　由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。
1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。
不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫
2．只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。
　　“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。
3．正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。
正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。
4．行为人必须有合法的防卫意图。
　　行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。①
5．正当防卫行为不能超过一定的限度。
　　如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
二、正当防卫的起因条件
　　根据正当防卫的构成条件可以看出，进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。
　　事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。
认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征：
（一）不法侵害应具有侵害性
　　侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素，“侵害”有其特定的含义。不法侵害是对法律所保护的合法权益的攻击，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有实际危害发生的危险，也属于侵害。这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，即不法侵害行为正在进行，才能成为正当防卫的前提条件。
（二）、不法侵害应具有违法性
　　刑法涉及“不法侵害”一词，其含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括于犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的违法行为。侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。
　　关于不法的性质有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。笔者认为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。因为在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。正当防卫的性质决定了正当防卫只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。
（三）、不法侵害应具有紧迫性
　　不法侵害行为的紧迫性，是说这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之、立即可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害是现实存在的，具有直接的破坏性和及时制止性。如果不法侵害不是现实存在的，没有直接的破坏性，也不需要及时制止，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的犯罪行为、重婚的犯罪行为等就不能进行正当防卫。
（四）、不法侵害应具有可制止性
　　正当防卫是对正在进行的不法侵害进行制止，“制止” 从词义来讲有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在紧迫性和可制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的，在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定，有时只能在事后才能作出，因此，在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况，此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的行为。
三、正当防卫的必要限度条件
　　“正当防卫的限度问题，是正当防卫理论的核心”，②正确理解正当防卫中的必要限度对于准确适用法律关于正当防卫的规定十分重要，笔者认为应将足以制止不法侵害的实际需要作为认定正当防卫必要限度所应遵循的基本原则，而为保护公民的人身安全而行使特殊防卫权应根据是否严重危及人身安全来综合考察分析，作出科学的判断。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，在刑法理论上称为防卫过当。③对是否超过必要限度，要从主、客观两个方面和不法侵害的紧迫性、危害性去理解，才能更好地把握正当防卫的必要限度。正当防卫不仅受害人本人可以防卫，第三人也可以采取正当防卫行为。第三人的防卫必须具备正当防卫的前提条件、时间条件、对象条件，同时也必须符合正当防卫的必要限度条件才能构成。根据防卫所保护的权益不同，构成正当防卫的必要限度也不同，国家、公共利益的防卫限度可分为一般情况和紧急情况下的防卫限度，紧急情况下的防卫应按照绝对防卫执行，实行特殊防卫权，财产防卫是以财产免受或不受损失为必要限度，其他防卫是以达到制止不法侵害的防卫目的为必要限度。
（一）、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则
　　我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段。④正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。刑法关于正当防卫的这一法定概念，更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为的必要限度，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义。
　　1、以足以制止不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。至于实际上“需要”还是“不需要”，不能以防卫人自己的主观认识为标准，否则就没有“过当”存在的余地了，因为任何防卫人都会说自己的防卫行为是必需的；也不能以审判人员的主观认识为标准，否则，不同的审判人员会有不同的标准，实际上也就没有标准了，正确的只能是依据当时、当地的客观情况为标准。因此，在认定防卫行为时，对制止不法侵害是不是实际需要的问题上，必须考察以下四个方面，才能作出科学的判断。
一是要从不法侵害的性质上来看。对严重危及人民生命、财产、一般犯罪和轻微刑事违法分别具有正当防卫的适用限度。二是要从不法侵害的强度上来看。这里所说的强度，是指不法侵害行为作用于犯罪对象的力量大小。一般来说，在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，既使造成了重大的损害，也应认定为是需要的，不存在过当的问题。反之，则认为防卫过当。三是要从正当防卫保护的权益的性质上来看。一般来说，为保护重大的合法权益，既使防卫的强度比较大，造成的损害比较严重，也应认定为实际需要，不存在过当问题。四是要从不法侵害行为的缓急上来看。侵害的缓急，是指侵害的紧迫性。一般来说，不法侵害行为发生的突然，防卫行为往往是仓促应战，而来不及判断侵害行为的性质和强度，因而在此种情况下的防卫行为即使造成了重大的损害，也不轻易认定为过当。
　　2、特殊防卫权的行使以严重危及人身安全为必要限度。刑法第二十条第三款规定赋于防卫人了特殊防卫权，即无限防卫权。这是针对暴力性犯罪的特点来考虑的。对这些暴力行为，只要其达到了严重危及人身安全的限度，就允许防卫人实施特殊防卫权，这正是为了维护法律的尊严及法律面前人人平等原则。正当防卫的立法本意是鼓励公民利用正当防卫这一法律武器，积极同犯罪行为作斗争，保护公民自卫权和见义勇为行为。
　　同时，也必须看到，无论是从立法意图还是从刑法条文中这种“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为”的表达方式来看，那种认为上述犯罪无论是采用什么手段实施，达到什么程度，都可以对之进行特殊防卫的观点，也严重违背了刑法第二十条第三款将特殊防卫限于暴力犯罪的立法精神，从而与罪刑法定原则相悖。如采用投毒手段杀人，以不作为杀人，以诱骗手段绑架，对这些行为事实上不存在防卫的问题，更谈不上特殊防卫。同时，并不是所有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为都具有严重危及人身安全的发生，如果对其他暴力犯罪行使特殊防卫权要求防卫人人身安全受到严重危及，而对上述四种犯罪不加限制，这就使防卫权适用的标准不一致，而这种不一致对犯罪人来说，无疑是不公平的。因此，从立法意图及法条规定来看，必然应以严重危及人身安全的暴力犯罪来严格限定法条中行使特殊防卫权的必要限度。
　　（二）、对正当防卫明显超过必要限度的理解
　　“任何权利，如果没有必要的限制，则必然过度膨胀而走向 另 一个极端，防卫权也是同样如此。”⑤正当防卫是法律赋于公民在特殊情况下的一种特殊权利，正当防卫权利的使用必须有严格的条件限制，必须防止滥用正当防卫权利。为保护一个很小的利益，借正当防卫之机而将轻微的侵害者置于死地，也属于滥用正当防卫；不法侵害者已停止了侵害行为或不法侵害者已经被制服或不法侵害者已经失去了继续实施不法侵害的能力时，继续对侵害者实施打击，致其重伤或死亡的，也属于滥用正当防卫。
刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但是应当减轻或免除处罚”。 “造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。笔者认为判断何为“明显超过必要限度”应包括主观、客观两方面之判断。
　　从客观方面来讲，可将受损害的权益分为人身权与财产权两大部分，对财产权的保护不宜使用重伤、杀死等致命性暴力防卫。正当防卫既是授权性规范又是禁止性规范，不能走向任何一个极端，为保护一般的或较小的合法的财产而损害不法侵害者的生命权益，也是违反其应遵守的义务的。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此防卫行动系实现目的所绝对必要的，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重性相一致时，完成该防卫行动的人不负刑事责任。体现了即使为防止某项财产的重罪侵害，也不容许使用致命暴力。对人身权的侵害，分为致命性暴力侵害与非致命性暴力侵害，对致命性暴力侵害即严重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以无限度的特殊防卫，体现了对严重犯罪实行严厉惩罚的精神。我国刑法第二十条第三款的规定也鲜明地体现了这一点。对非致命性暴力侵害，则应依据“必要说”，从实际出发，全面考察不法侵害的个人情况，所保护的权益大小和他的环境，以及案件发生的时间、地点、条件等各种因素，才能作出正确的判断。
　　总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因——不法侵害行为，其强度、手段、时间、环境、实施的对象等，决定了实施防卫行为的强度、手段、时间、环境，即决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。正当防卫必要限度的限定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。正当防卫的起因和必要限度条件，是正当防卫的两个重要方面，对于在司法实践中正确的确认和实施有着重大意义。

参考文献
从退补情况析公诉引导侦查取证机制

北京市顺义区人民检察院 卢桂荣、郭小锋

【内容摘要】本文通过实证研究，发现刑事司法实践中存在大量退回补充侦查和侦查部门撤回案件的现象，进而发现与侦查部门的侦查意识、态度和谋略相关。因此，通过对问题的深入研究，需求解决这一问题的对策，也即公诉引导侦查取证。
【关键词】 补充侦查 一次退补 二次退补 公诉引导侦查


为更好地适应庭审改革对公诉证据的要求，积极探索“侦、检”配合的新举措，我院公诉处对近两年来受理侦查部门移送审查起诉案件的退补情况进行调研、分析，以求提高办案效率。
一、两年来退补案件的分析
（一）基本情况
2001年顺义检察院共受理侦查部门移送审查起诉案件468件[1]，其中退补案件95件（包括侦查部门撤案或建议侦查部门撤案11件）占22.9%：一次退补案件78件；二次退补案件17件。2002年我院共受理侦查部门移送审查起诉案件611件，其中退补案件187件（包括侦查部门撤案或建议侦查部门撤案25件）占30.5%：一次退补案件148件；二次退补案件39件。
数据表明：司法实践中，退补案件无论绝对值还是相对值均呈现上升态势。
（二）基本特点
1、从补充侦查事项上看，多而集中。在2002年退补的187起案件中，绝大部分要求补充侦查的事项为犯罪嫌疑人身份证明、赃物移送、证人证言、抓获经过以及排除证据矛盾，而就法律手续、法律程序、强制措施等方面要求补充侦查事项相对较少。
2、从补充侦查案件类型来看，一人多起、多人多起案件较多。在2001年退补的95起案件中，其中58起是属于一人多起或者多人多起案件，占61.05%。因为此类案件相对于一人一起的案件比较复杂，难免会顾此失彼。
3、从补充侦查案件性质来看，多为抢劫、盗窃、故意伤害、强奸案件。2001年退补的95起案件中有67起为该四类案件，而2002年退补的187起案件中有134起为该四类案件。
4、从补充侦查质量来看，一次补侦质量较高，二次补侦质量相对较低。2001年经一次补充侦查起诉的为82.11%，2002年经一次补充侦查起诉的为79.14%；2001年经二次补充侦查起诉的为29.41%，2002年经一次补充侦查起诉的为35.89%。
（三）具体特征
1、一次退补具体特征
一是事实清楚，主要证据充分，缺少辅助证据材料。如赃物未随案移送、未附送身份证明材料、缺少抓获经过等。根据公诉部门证据标准，此证据材料直接与案件定性相关联，如身份证明材料证实犯罪嫌疑人的刑事责任年龄[2]，而在某些案件中刑事责任年龄决定罪与非罪、罪轻与罪重。因此，要求侦查部门进行补侦，既是保护诉讼参与人合法权益的要求，更是公正执法的需要。
二是事实不清，主要证据不足。尤其在共同犯罪中，仅有同案犯罪嫌疑人口供，虽供述趋向一致，但无相应物证、书证或视听资料加以印证情况，一般要退回侦查部门补充侦查。例如，高某、路某、李某涉嫌职务侵占一案，三犯罪嫌疑人所作供述能够相互印证，但缺少相关的帐目、对帐单、收据凭证等书证材。此种情况，不符合提起公诉标准，因此需要退回侦查部门进行补充侦查。
三是事实不清，证据不足。主要表现为：在多人、多起的复杂案件中，犯罪嫌疑人前后供述矛盾、同案犯之间供述不一致以及口供与证人证言之间矛盾的情况较多。例如，我们办理崔某等人抢劫、盗窃案时发现，在案卷中存在同一时间、同一地点李某分别同崔某和田某盗窃摩托车的供述，又有证据证实崔某与田某根本不相识也没有共同实施盗窃行为，故存在明显矛盾，而侦查部门对此未加以排除直接移送检察机关。
四是个别承办人将退补作为缓解工作压力的手段，即以退补为由借用侦查机关的办案期限来缓解工作压力的现象。因为按照刑诉法第140条规定，人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。而对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。这样，在案件数量多的情况下，容易导致个别办案人员随意行使退查自由裁量权。
2、二次退补具体特征
一是补侦质量不高，退而不查，或查而不清。表现为：一方面侦查人员未按照退补提纲要求进行补侦，可以找的证人不去找、可以查的物证、书证不去查，往往以“查不清，找不到”为由，用工作说明来敷衍；另一方面虽进行了补侦，但不到位，反局限于机械地询问证人，补查的书证内容不清，证明力弱[3]。例如张某某等人强奸案，检察机关制作的退补提纲中明确要求补侦案发当晚在现场的证人证言材料，以证实行为人的犯罪事实。但从侦查部门补查重报的材料看，证人所言要么不清楚，要么轻描淡写，其证明力极弱。
二是形式大于内容，为补侦而补侦。侦查部门往往根据公诉部门制作的退补提纲，象征性地开出补侦“药方”。在李某等人涉嫌寻衅滋事案的补侦卷中，我们看到，一侦查员从9：50--17：50几乎没间断地在询问证人，而且在14：20--15：50和14：10--16：10的两份询问笔录中均有该侦查员签字，违背了基本的取证形式合法性原则。
三是侦查部门补侦不能，坚持重报。由于侦查人员在初查中，缺乏针对性、系统性，错过了固定证据的最佳时机，随着时间推移，有些证据材料即使补充侦查证据也难以收集，甚至不能收集。例如邢某故意伤害案，在案卷移送审查起诉之前，被害人张某其前后3次陈述存在明显矛盾以及在场证人施某证言也是前后矛盾，侦查人员没有及时核实并补充证据。由于时间推移，记忆模糊甚至遗忘，故两次退回公安机关均于事无补。
（四）主要原因
1、侦查队伍结构变化和侦查机构内部改革所致
从顺义区刑侦人员的年龄上看，近年来刑侦人员队伍结构趋于年轻化，活力强、干劲足，应该说这种变化在保障人民的安全和促进社会的稳定方面具有不可低估的作用。但由于其程序意识、证据意识、庭审意识相对较弱，实践中存在案件告破但质量不高的现象。从侦查机关内部机构改革上看，2001年年终，顺义区公安分局进行机构改革，实行侦查、预审合一。过去预审担负着案件深掘和公诉前置的职能，一定程度上保证了侦查的质量；现在“侦审一体化”寓预审于侦查中，改革的初衷是为避免取证的盲目性、无序性，但根据我院2001年和2002年两年来案件退补情况分析，侦审一体化的工作模式仍亟待完善。虽然在2002年下半年，又成立了预审大队，但在人员配合，财、物保障上仍不理想，影响了预审功能的发挥。
2、侦查机关缺乏必要的奖惩量化考核制度
从公安机关关于干警奖惩量化考核制度规定上看，案件侦破常与侦查人员奖惩直接挂钩，而与最终能否提起公诉联系并不大。经济杠杆无形中导致侦查人员形成“重破案，轻审查”的思维模式，影响了证据收集和固定的质量。
3、庭审制度改革，确立“证据为中心”庭审模式
从法院庭审改革来看，新的庭审模式强化了控方的举证责任。在庭审过程中，公诉人要围绕起诉书所指控的事实、罪名全面举证，并就证据是否真实、充分，来源是否合法等问题，与被告人及辩护人展开法庭辩论。如果法庭认为证据不足，可以当庭作无罪判决。这无疑增加公诉人指控的难度，故而公诉人在审查起诉时要严格依照起诉条件，对证据的关联性、真实性、充分性以及来源的合法性进行全面、认真地审查。
4、侦查人员证据意识、侦查意识和责任意识不强
从移送的案卷材料来看，“人证”仍是侦查的中心。而“人证就像水上的浮萍，物证、书证却能够固定浮萍”，但在刑事侦查实践中，侦查员往往对物证和书证重视程度不够，尤其表现为物证的提取过程。例如在故意杀人案件中，行为人用刀将被害人杀害，刀在现场，并且刀上粘有被害人的血液。侦查步骤应为：第一步提取刀上指纹，进行鉴定，将行为人和此刀联系起来；第二步鉴定刀上的血液，将被害人和此刀联系起来；第三步对此刀进行妥善保管，以备当庭出示。但我们在办案中发现，目前侦查实践针对此类案件通行的做法是讯问犯罪嫌疑人刀的特征，收集相关证人证言以及随案移送的刀，未能体现出此刀的特殊性。此外，在提取刀时忽视了物证的提取形式和必要保全：多人直接触摸，甚至有的锈迹斑斑。这样，如何能够起到证明作用？
从侦查讯问的技巧上看，直接和诱导方式时有发生。如“当时，你手里没拿工具？”与“当时，你手里有没有拿工具？”不一样。行为人正在犹豫交代之际，经侦查员的诱导提醒立即否认，反映出侦查人员的侦查意识、侦查思路不明。
从卷宗笔录和《起诉意见书》的制作上看，有些多人、多起案件的卷宗笔录和《起诉意见书》较为零乱。审查起诉此类案件时，不得不在理清头绪上耗费大量时间，因为部分案卷并不是按讯问或询问的先后顺序来装订，移送的案件事实也不是根据时间发生的先后顺序加以列举。在某种意义上，也体现出侦查人员的责任意识不是很强，抱有对检察机关的依赖心理。
5、侦查部门对审查批捕工作的误解
侦查部门对审查批捕工作的误解主要表现为两种倾向：一是将侦查监督部门对犯罪嫌疑人的批准逮捕标准视为公诉标准，不再注重案件证据的进一步审查，直接移送公诉部门；二是将侦查监督部门对犯罪嫌疑人批准逮捕的罪名等同于起诉罪名，即便原先对罪名有不同的认定，也完全依照侦查监督部门的意见收集证据，对案件可能涉及其他罪名的证据不再收集[4]。实质上诉讼各阶段对证据要求的标准、等级是不一样的，随着诉讼的不断深入对证据的要求也相应越来越高。例如张某抢劫案，侦查监督部门以故意杀人和抢劫两罪名批准逮捕后，公安机关也即以故意杀人和抢劫两个罪名移送至公诉部门。经认真审查发现，依据公诉的证据标准和所有的证据材料应定张某抢劫罪。这种情况说明侦查部门在收集证据时，起诉意识、庭审意识有所欠缺。
二、公诉引导侦查的必要性及分析
（一）对公诉引导侦查的法理分析
在刑事诉讼中，侦查部门与公诉部门共同履行追诉职能即“大控方”的角色。
一是从诉讼阶段上看，侦查环节处于诉讼的起始阶段，其特征为：收集、固定证据能力较强，但远离审判阶段，把握证据要求能力相对较弱；公诉环节处于诉讼的中间阶段，其特征为：收集、固定证据能力弱于侦查环节，因衔接审判环节，具有较强的证据把握能力。若将侦查环节的侦查优势和公诉环节把握证据标准能力的强项有机结合起来，一方面可以克服侦查证据的盲目性、无序性和不稳定性以及司法资源浪费的现状，另一方面也体现“检、警一体化”的大控诉模式。
二是从诉讼流程上看，侦查部门负责“提出主张”，公诉部门负责“证明主张”，其目的和任务具有同一性。侦查部门收集证据直接为公诉作准备，而公诉部门代表国家提起公诉也离不开侦查的证据材料，共同承担诉讼的风险。因此，从此意义上讲，侦查与公诉是一体的。
三是从侦查制度的来源看，侦查制度的独立源于国家公力救济的垄断。在国家公力救济之前，其侵权行为[5]（含概违法犯罪行为）诉讼方式是双方当事人必须亲自到场，原则上不得委托他人代理[6]的私人救济，侦查与起诉均由当事人自己完成。随着私刑权的禁止和国家对刑罚权的垄断，侦查与公诉相对分离开来，成为独立的部门。据此可知，侦查与公诉的一体化具有历史渊源。
（二）对公诉引导侦查的现实分析
1、公诉引导侦查是新型检警关系的需要
目前司法实践的现状以“侦查为中心”的流水线型诉讼构造，决定了检察机关不但无权主导侦查，还要受制于侦查部门[7]。在这种诉讼构造下，检察机关对侦查活动难以进行有效的动态监督，而侦查部门也困于提供优势的动态协作。现行诉讼构造和侦控模式的缺陷表明，必须对其进行改革。而改革的方向应由“侦查为中心”变为“审判为中心”、由“检察机关不主导侦查”变为“检察机关主导侦查”。这种新型的诉讼结构和侦控模式，有效地监督侦查活动，强化检警互动协作。